Nicht nur für Banken gibt es einen „Reservefallschirm“. Auch für faktisch entleihende Unternehmen, die einen (Schein-)Werkvertrag nutzen

Das ist ein weiteres frustrierendes Aktenzeichen für alle, die gegen den Missbrauch von (Schein)Werkverträgen kämpfen und denen sich in der Wirklichkeit immer wieder die bestehende Rechtslage in den Weg stellt, die seit langem identifiziert, diskutiert, und kritisiert wird. Und für deren Abänderung – durch eine kleine Änderung im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – die Regierung alle Zeit der Welt gehabt hätte. Sie hat es aber bis heute nicht getan, sondern die Bundesarbeitsministerin hat lediglich angekündigt, auf der Basis des Koalitionsvertrags im Herbst die Sache mal anzugehen. Warum eigentlich erst im Herbst? Aber zuvor der Sachverhalt: Das angesprochene Aktenzeichen lautet 16 BV 121/13 und markiert einen Beschluss des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 08.04.2014.
Thorsten Blaufelder hat in dem Blog seiner Kanzlei die Besprechung des Urteils unter die Überschrift „Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung führt nicht zu Festanstellung“ gestellt, was zwar nicht grundsätzlich gilt, aber leider den Kern des konkreten Sachverhalts trifft.

Der erste Satz der Entscheidung des Arbeitsgerichts betoniert das Problem ein in die bestehende Rechtslage:

»Wird ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber in einem anderen Unternehmen im Wege eines Werk-/Dienstvertrages eingesetzt und stellt sich der Einsatz in Wirklichkeit als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung (Scheinwerk-/Scheindienstvertrag) heraus, wird kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem anderen Unternehmen (Entleiher) begründet, soweit der Arbeitgeber (Verleiher) über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis iSd. § 1 Abs.1 Satz 1 AÜG verfügt.«

Alles klar? Was wir hier erneut erleben müssen ist das Ziehen des „Reservefallschirms“, wie das der Arbeitsrechtler Peter Schüren mal ausgedrückt hat. Bevor die sich dahinter verbergende Problematik erläutert wird, hier erst einmal der Sachverhalt um was und wen es in dem nun zum Abschluss gebrachten Verfahren geht. Hier ein Zitat aus dem Blog-Beitrag von Thorsten Blaufelder:

»In dem Werk befindet sich die Entwicklungsabteilung für Pkw-Motoren, -Achsen und -Getriebe. Bereits seit 2009 wird dort ein Entwicklungsingenieur als „Fremdarbeitskraft“ beschäftigt. Der Einsatz erfolgt auf der Basis von Werk- oder Dienstverträgen jeweils für bestimmte Projekte, zuletzt bei der Weiterentwicklung des Dieselmotors OM 651.
Der Betriebsrat meint, es handele sich um verdeckte Arbeitnehmerüberlassung. Es bestehe daher ein Arbeitsverhältnis zu Mercedes-Untertürkheim, und der Entwicklungsingenieur könne dort auch selbst für den Betriebsrat kandidieren.
Das Arbeitsgericht Stuttgart wies den entsprechenden Antrag des Betriebsrats nun aber ab. Zwar gebe es „nicht unerheblich Indizien“, dass die Werk- und Dienstverträge nur Scheinverträge sein könnten. Doch selbst wenn man dies annehme, sei kein Arbeitsverhältnis im Mercedes-Werk Untertürkheim entstanden.
Denn die Firma, bei der der Entwicklungsingenieur angestellt sei, verfüge über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Nach den gesetzlichen Vorgaben könne daher „kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werden“. Vielmehr bleibe das Arbeitsverhältnis zur Leihfirma bestehen.«
Und hier sind wir wieder angekommen bei dem Schürenschen „Reservefallschirm“. Was muss man sich darunter vorstellen? Dies ist bereits beschrieben worden in meiner Veröffentlichung aus dem vergangenen Jahr:

Sell, Stefan: Lohndumping durch Werk- und Dienstverträge? Problemanalyse und Lösungsansätze (= Remagener Beiträge zur Sozialpolitik 13-2013), Remagen, 2013

Dort findet man die folgenden Erläuterungen:

»Eigentlich ist die Sache relativ einfach: Wenn unter dem Deckmantel eines Werk- oder Dienstvertrags faktisch eine Arbeitnehmerüberlassung betrieben wird, dann sind die Konsequenzen, die bereits heute im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz geregelt sind, hart und einfach: Der Schein-Vertrag ist nichtig, der Arbeitsvertrag zwischen dem faktischen Verleiher und den überlassenen Arbeitnehmern ebenfalls nd der überlassene Arbeitnehmer wird zum Arbeitnehmer des Entleihers mit allem daraus resultierenden Ansprüchen. Besonders bedrohlich für den Entleiher ist die Strafbarkeit wegen Beitragshinterziehung gemäß § 266a StGB. Besonders aus diesem Bedrohungsszenario könnte eine wirkungsvolle Abschreckung funktionieren, so dass viele Unternehmen, die in Inhouse-Outsourcing praktizieren, darauf achten müssen, die Grenzen zu Arbeitnehmerüberlassung nicht zu überschreiten. Was aber soll an dieser Stelle das „könnte“ im letzten Satz? Es soll überleiten zu dem bereits erwähnten Schlupfloch, mit dem man den dadurch erreichen Abschreckungseffekt wieder neutralisieren kann.

Denn „erfreulicherweise“ für den Auftraggeber funktioniert die skizzierte Abschreckungswirkung heute nicht richtig – und zwar dann nicht, wenn der Scheinwerkunternehmer oder Scheindienstleister über eine Überlassungserlaubnis verfügt. Wenn das der Fall ist, dann tritt die beschriebene Rechtsfolge eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher nicht ein. Die Ansprüche des eigentlich überlassenden Arbeitnehmers richten sich in diesem Fall nicht gegen das Entleih-Unternehmen, sondern gegen das Verleih-Unternehmen. Und genau diese Konstruktion ist in der Praxis weit verbreitet: Die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis fungiert demnach als „Reservefallschirm“ bei verdeckter Überlassung. Im Ergebnis bedeutet das, dass der faktische Entleiher bei einem Scheinwerk- oder Scheindienstvertrag praktisch kein Risiko eingeht, aber die Kostenvorteile, die sich realisieren lassen, mitnehmen kann.« (Sell 2013: 6 f.)
Eine „geniale“ Konstruktion für das faktisch entleihende Unternehmen. Und genau das ist im vorliegenden Fall zur Anwendung gekommen, wenn wir von den „nicht unerheblichen Indizien“ ausgehen, die vom Gericht selbst angesprochen werden, dass es sich um Schein-Werk- bzw. Dienstverträge handelt.

Voraussetzung ist – wie ausgeführt – das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis beim (Schein-)Werkvertragsunternehmen. Wenn das aber nicht der Fall ist, dann greifen auch bei der bestehenden Rechtslage die beschriebenen schmerzhaften Rechtsfolgen für den faktischen Entleiher. Das gleiche Unternehmen, das im vorliegenden Fall von der Regelung profitiert hat, konnte sich bei einer anderen Fallkonstellation nicht auf Kosten Dritter exkulpieren, worauf Thorsten Blaufelder in seinem Blog-Beitrag hinweist:

»Am 01.08.2013 hatte das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg in Stuttgart entschieden, dass die Daimler AG im Werk Möhringen zwei IT-Fachkräfte über Jahre mit Scheinwerkverträgen beschäftigt hat. Hier hatte das LAG beiden eine Festeinstellung zugesprochen. Zur Begründung hatte es aber ausdrücklich darauf verwiesen, dass der mit den Scheinwerkverträgen beauftragte IT-Dienstleister nicht über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügte«.
Das angesprochene Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 1. August 2013  kann man unter dem Az. 2 Sa 6/13 einsehen.

Ärgerlich an der ganzen Angelegenheit ist der Tatbestand, dass auf diese offensichtliche Regelungslücke schon seit langem hingewiesen wird – und auch auf den relativ einfachen Lösungsansatz für den Gesetzgeber:

»Aus der Logik einer anzustrebenden Abschreckungswirkung liegt der Lösungsansatz für dieses Problem auf der Hand: Man muss durch eine gesetzgeberische Änderung im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz den Durchgriff der Sanktionen auf den Auftraggeber sicherstellen.

Der Arbeitsrechtler Peter Schüren hat hierzu einem handhabbaren – und gesetzgeberischen Willen vorausgesetzt auch schnell umsetzbaren – Vorschlag entwickelt: Um zu verhindern, das Schein-Werk- bzw. Schein-Dienstverträge unter dem „Schirm“ einer vorhandenen Überlassungserlaubnis gelangen, sollte der bestehende Gesetzeswortlaut im § 9 Nr. 1 AÜG geändert werden. Vorgeschlagen wird die folgende Ergänzung des § 9 Nr. 1 AÜG (die Ergänzung ist hier kursiv hervorgehoben):
„Unwirksam sind:
1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat oder bei vorhandener Erlaubnis die Überlassung des Leiharbeitnehmers nicht eindeutig als Arbeitnehmerüberlassung kenntlich macht,“ (Schüren 2013: 178) … Durch diese überaus scharf wirkende Ergänzung innerhalb des AÜG würde der faktische Entleiher erhebliche Sanktionen fürchten müssen, bis hin zur Strafbarkeit seines Verhaltens, was eine erhebliche Abschreckungswirkung entfalten würde. Vor einem solchen Hintergrund würden sich die allermeisten Unternehmen mehrfach gegen die Möglichkeit abzusichern versuchen, dass es sich bei ihren Werkverträgen um Schein-Werkverträge handeln könnte, da die Sanktionen für sie massiv wären. Zumindest das beschriebene und heute existierende Schlupfloch für die Auftraggeber wäre geschlossen.« (Sell 2013: 11 f.)

Nur als kleine Erinnerungs-Fußnote: Als die SPD noch in der Opposition war, hat sie entsprechende Anträge im Bundestag und von ihr regierte Bundesländer über den Bundesrat eingebracht, die von der damaligen schwarz-gelben Bundesregierung aber abgelehnt worden sind, genau so wie die damaligen Anträge von Grünen und Linken. Aber meines Wissens ist die SPD jetzt schon einige Zeit in der neuen Bundesregierung vertreten und dann sogar prominent im Arbeitsministerium.

Das hätte also schon längst geändert werden können, wenn man denn wollte. Also darf man wieder einmal fragen: Was macht Berlin? Und vor allem – wann machen die das, was zu machen wäre?

Die OECD kritisiert die „unsoziale Wirtschaftspolitik“ in Deutschland und ermutigt zu „Reformen für nachhaltiges Wachstum mit mehr sozialer Teilhabe“

Alle zwei Jahre unternimmt die OECD eine umfassende Analyse der Volkswirtschaften ihrer Mitgliedsländer und veröffentlicht die dann als OECD Wirtschaftsberichte. Jetzt ist die neueste Version für Deutschland veröffentlicht worden (vgl. OECD-Wirtschaftsberichte: Deutschland 2014). Aber die Organisation bleibt nicht nur bei einer Bestandsaufnahme des volkswirtschaftlichen Zustandes, sondern gibt auch Empfehlungen, manche werden von ungebetenen Ratschlägen sprechen: OECD-Wirtschaftsbericht ermutigt Deutschland zu Reformen für nachhaltiges Wachstum mit mehr sozialer Teilhabe, so überschreibt die OECD ihre eigene Pressemitteilung. Aus einer sozialpolitischen Perspektive interessant sind die medialen Reaktionen, was sich bereits in den Headlines bemerkbar macht: OECD kritisiert unsoziale Wirtschaftspolitik in Deutschland oder Zu arm für den Aufschwung – um nur zwei Beispiele aus der Presselandschaft herauszugreifen – das verweist auf sozialpolitisch hoch relevante Aussagen.

David Böcking bringt in seinem Artikel die kritische Dimension der OECD-Analyse für Deutschland auf den Punkt: »Riskante Rentengeschenke, wachsender Niedriglohnsektor, Energiewende auf Kosten der Verbraucher: Im neuen Wirtschaftsbericht der Industrieländerorganisation OECD für Deutschland steckt jede Menge Kritik. Vom Wachstum in der Bundesrepublik müssten mehr Bürger profitieren.«

Und auch hier steht der Arbeitsmarkt im Mittelpunkt der Problemdiagnosen: „Deutschlands Wirtschaft boomt. Doch der Arbeitsmarkt spaltet sich in Privilegierte und Prekäre“, kann man einem Artikel entnehmen, der in der Online-Ausgabe der Süddeutschen Zeitung veröffentlicht wurde und der über den neuen OECD-Bericht informiert.

Damit wird explizit ein Problemfeld angesprochen, was seit Jahren beachtet und diskutiert wird – die zunehmende Polarisierung auf dem deutschen Arbeitsmarkt und der immer stärker werdenden, für nicht wenige Menschen lebenslängliche Ausgrenzung von halbwegs normaler Erwerbstätigkeit. Und vor dem Hintergrund der behaupteten Polarisierung ist es dann auch kein Widerspruch, dass wir mit der eben nur scheinbar widersprüchlichen Gleichzeitigkeit einer erheblichen „Verhärtung“ bzw. „Verfestigung“ der Langzeitarbeitslosigkeit sowie eines teilweise eklatanten Fachkräftemangels in ganz bestimmten Berufen bzw. Regionen konfrontiert werden.

Die OECD verschweigt keineswegs die im internationalen Vergleich niedrige Arbeitslosenquote (gemessen an der registrierten Arbeitslosigkeit) und den erfolgreichen Abbau eines Teils der Erwerbslosigkeit in den vergangenen Jahren. Aber dann werden zahlreiche Problemstellen identifiziert:
»Problematisch seien … der stark angewachsene Niedriglohnsektor und der hohe Anteil von Menschen in befristeten Beschäftigungsverhältnissen. Auch habe sich die stark gesunkene Arbeitslosigkeit nicht positiv auf das Armutsrisiko im Lande ausgewirkt. Insgesamt habe die Aufwärtsmobilität von Geringverdienern sogar abgenommen.«

Quelle der Abbildung: OECD (2014)

Die Abbildung verdeutlicht die Besonderheiten der Geringverdiener in Deutschland im Vergleich zum Durchschnitt aller EU 27-Staaten (gemessen an dem jeweiligen Anteil der Geringverdiener an den abhängig Beschäftigten). In Deutschland gibt es in den betrachteten Bereichen immer einen größeren Niedrigverdiener-Anteil an der jeweiligen Gruppe – außer bei den Hochqualifizierten, die auf dem deutschen Arbeitsmarkt auch in der Hinsicht gut fahren. Aber für die gering Qualifizierten resultiert eine deutlich größere Betroffenheit von Niedriglöhnen als in anderen EU-Staaten.
Die OECD lobt zum einen die vorgesehene Einführung eines Mindestlohns, zum anderen gibt sie einen wichtigen Hinweis für die arbeitsmarktpolitische Debatte bei uns, denn der Bericht fordert Deutschland auf, »die noch immer relativ weit verbreitete Langzeitarbeitslosigkeit zu bekämpfen, indem die Beschäftigungschancen für Betroffene durch gezielte Zuschüsse und Weiterbildungsanreize verbessert werden.«

Auf der Empfehlungsseite der OECD stehen weitere Vorschläge:

»Eine Möglichkeit, das Wachstumspotenzial zu steigern, sieht der Bericht darin, den Faktor Arbeit weniger zu besteuern und die Sozialabgaben, vor allem für Geringverdiener, zu senken. Zum Ausgleich schlägt er vor, die Grundsteuern auf Immobilienbesitz nach aktualisierten Wertansätzen zu erheben und Gewinne aus dem Verkauf fremdgenutzer Immobilien nicht mehr von der Steuer zu befreien. Desweiteren plädiert er dafür, Umverteilungsausgaben für Rentner aus dem allgemeinen Steueraufkommen und nicht über Sozialversicherungsbeiträge zu finanzieren. Diese Maßnahme sei beschäftigungs- und wachstumsfreundlich und könne die Last gleichmäßiger auf alle Steuerzahler verteilen.«

Damit werden wichtige Kontrapunkte zur gegenwärtigen Regierungspolitik gesetzt.

Aber die OECD bleibt einem Teil ihres wirtschaftspolitischen Erbguts treu: Der Forderung nach mehr „Liberalisierung“ bzw. Deregulierung: »Auch Reformen im Dienstleistungssektor können helfen, das Wachstum zu stärken. Schon heute leistet der Sektor in Deutschland den größten Beitrag zur gesamtwirtschaftlichen Wertschöpfung. Anders als im Verarbeitenden Gewerbe erhöhte sich die Produktivität bei Unternehmensdienstleistungen in den vergangenen zehn Jahren vergleichsweise wenig. Der Bericht regt daher an, die Regulierung in den Netzindustrien, in freien Berufen und in einigen Branchen des Handwerks weiter zu lockern und so zu mehr Wettbewerb beizutragen.«

Brandstifter unterwegs. Osteuropäische Saisonarbeiter in der Druckerpresse der Stimmungsmache kurz vor den Europawahlen. Und die Zahlen werden gebogen, bis sie passen

„Feuergefährlich ist viel, aber nicht alles, was feuert, ist Schicksal, Unabwendbares.“
Max Frisch, Biedermann und die Brandstifter

Dass die BILD-Zeitung mit harten Bandagen kämpft, ist hinlänglich bekannt. Aber die Salve, die man nun abgefeuert hat und das nicht zufällig kurz vor den anstehenden Europawahlen, verbreitet schon eine brandgefährliche Substanz: So kassieren EU-Ausländer bei uns ab! – und damit gleich eine (scheinbar) konkrete Summe hängen bleibt: „Jährlich 3 Milliarden Euro für Kindergeld und Hartz IV“.

Und dann nimmt man sich die polnischen Saisonarbeiter vor: Kindergeld-Stopp für Saisonarbeiter!, fordern Politiker, weiß die BILD-Zeitung. Und weiter: »Immer mehr EU-Ausländer bekommen Stütze aus Deutschland für ihre in der Heimat lebenden Kinder«. Und dann wird der Leser mit der nächsten Milliardenzahl konfrontiert: »Saisonarbeiter aus dem EU-Ausland bekommen bis zum Jahresende rund eine Milliarde Euro Kindergeld aus Deutschland für ihre in der Heimat lebenden Kinder.« Man beziehe sich dabei auf Angaben der FAZ, in deren Online-Ausgabe am 11.05.2014 ein Artikel von Sven Astheimer erschienen ist mit der ebenfalls knackig daherkommenden Überschrift Kindergeld für EU-Ausländer kostet Milliarden

mehr