Monat: April 2017

Sind wir wieder im finsteren Mittelalter angekommen? Als überall „Hexenjagd“ betrieben wurde – und viele unschuldige Menschenleben einem Verfolgungswahn zum Opfer gefallen sind? Sicher nicht in einem wörtlichen Sinne, aber heute geht es angeblich – so die Apologeten dieses Vorwurfs – um das gleiche Strukturmuster: Unschuldige werden beschuldigt und aus dem Verkehr gezogen. Heutzutage seien davon – das wird jetzt den einen oder anderen überraschen – vor allem Selbständige betroffen. So schreibt der Verband der Gründer und Selbständigen (VGSD) in einem Positionspapier aus dem Jahr 2015: »Statt sich auf die Schutzbedürftigen zu konzentrieren und die Missstände gezielt abzustellen, werden Solo-Selbstständige und insbesondere hochqualifizierte Wissensarbeiter von der Deutschen Rentenversicherung (DRV) zunehmend unter den Generalverdacht der Scheinselbstständigkeit gestellt, ihre Auftraggeber mit hohen Strafzahlungen belegt und als Sozialbetrüger kriminalisiert …  Es ist unakzeptabel, dass als „Kollateralschaden“ die Existenz eines großen Teiles der 2,5 Millionen Solo-Selbstständigen in Frage gestellt wird.«
Der VGSD behauptet in seinem Papier von 2015 nun eine „seit fünf Jahren zunehmende Rechtsunsicherheit“. »Zuvor als selbstständig beurteilte Auftragsverhältnisse werden seitdem in großer Zahl als abhängige Beschäftigung eingeordnet. Die Zahl der „Ablehnungen“ stieg von 19% im Jahr 2006 auf 45% im Jahr 2013.«

Vor diesem Hintergrund trifft es sich gut, dass die Grünen im Deutschen Bundestag eine Kleine Anfrage an die Bundesregierung gestellt haben, um die aktuellen Zahlen und ihre Entwicklung zum Thema „Das Statusfeststellungsverfahren der Deutschen Rentenversicherung“ zu bekommen. Die Antwort aus dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) liegt nun vor und wurde als Bundestags-Drucksache 18/11982 vom 18.04.2017 veröffentlicht. Und die dort präsentierten Daten relativieren zumindest die vorgetragene Dramatik der Gesamtentwicklung. Markus Kurt, der rentenpolitische Sprecher der Bundestagsfraktion der Grünen, hat die Antwort in einer Kurzzusammenfassung ausgewertet.

Das BMAS erläutert, warum es im Vergleich zum Jahr 2007 zu einer Zunahme der Statusfeststellungsverfahren gekommen ist. Der Anstieg sei vor allem auf die obligatorischen Anfragen zurückzuführen, die zwingend von Amts wegen eingeleitet werden müssen. Dies betrifft beschäftigte Familienangehörige wie Ehegatten, Lebenspartner oder seit dem Jahr 2008 auch die Abkömmlinge des Arbeitgebers. Seit dem Jahr 2011 werden die Verfahren zudem allein von der Deutschen Rentenversicherung Bund und nicht mehr von den Einzugsstellen der Krankenkassen bearbeitet.

»Gab es im Jahr 2007 noch 24.368 Statusfeststellungen (optional und obligatorisch), waren es im Jahr 2016 insgesamt 68.111 Feststellungen. Diese Steigerung um bald das Dreifache ist aber in der Tat fast ausschließlich auf die Familienangehörigen zurückzuführen. Diese stiegen in dieser Zeit um gut 39.000 Fälle.«

Man muss aber gerade hier auf das Ausgangsjahr achten, denn die Anzahl der Statusfeststellungsverfahren insgesamt (also optional und obligatorisch) ist seit dem Jahr 2011 relativ konstant geblieben. Es bleibt aber der Anstieg der der optionalen Feststellungen von 16.666 im Jahr 2007 auf 22.629 Fälle im Jahr 2016 sowie der Zunahme der Feststellungen einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung von 21,2% auf 42,2%. Eine eindeutige Erklärung dafür hat auch die Bundesregierung nicht, sie verweist hier aber – sozialpolitisch besonders relevant – auf den Stellenwert von neuen Geschäftsmodellen (etwa hinsichtlich des Krankenhauspersonals):

»Beobachtet werden zunehmend Bestrebungen, neue Geschäftsmodelle außerhalb der Sozialversicherungspflicht zu etablieren. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des Krankenhauspersonals. So berichtete die DRV Bund im November 2015 von einer Klinik, die Beteiligte in ca. 300 Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV sei« (BT-Drs. 18/11982: 5).

Das wären zumindest Hinweise auf eine sozialpolitisch problematische Teilmenge unter den „Selbständigen“, die in praxi gar keine sind, sondern zu Recht als Scheinselbständige zu klassifizieren wären.

Was ist das eigentliche Problem hinter diesen Statusfeststellungsverfahren? Es geht um die Abgrenzung, ob es sich um eine „abhängige Beschäftigung“ oder um eine selbständige Tätigkeit handelt. Dazu aus der Antwort der Bundesregierung:

Zu den Abgrenzungskriterien gibt das BMAS die generell abstrakten Obersätze zu den Rechtsbegriffen „abhängige Beschäftigung“ und „selbständige Tätigkeit“ wider. So sei eine Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte seien eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Voraussetzung für eine Beschäftigung sei ferner die persönliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber. Dies sei dann der Fall, wenn er einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit könne – vornehmlich bei Diensten höherer Art – weniger ausschlaggebend sein.

Eine selbständige Tätigkeit zeichne sich hingegen durch das eigene Unternehmensrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit aus. Entscheidend sei bei der Unterscheidung aber stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung.

So war das immer schon in den vergangenen Jahren. Und an dieser Stelle gibt es nun – scheinbar – Neues zu berichten. Denn das Bundessozialgericht (BSG) hat eine neue Entscheidung zum Thema Scheinselbstständigkeit gefällt und dabei die Höhe des Honorars von Selbstständigen relativ zum Verdienst von Angestellten als neues Kriterium eingeführt, so die Wahrnehmung von Andreas Lutz in seinem Beitrag Richtungsweisendes Urteil: Bundessozialgericht führt Honorarhöhe als wichtiges Kriterium für Selbstständigkeit ein. Er kann seine Freude nicht verbergen, wenn er schreibt: »Das BSG macht mit der Formulierung („besondere Bedeutung“, „gewichtiges Indiz“) deutlich, dass es ganz bewusst die Höhe des Honorars relativ zum Brutto eines ähnlich qualifizierten Angestellten als neues Kriterium einführen möchte. Dabei stellt das Gericht auf den Stundensatz ab – und nicht etwa auf das Monatseinkommen.«

Schauen wir uns zuerst einmal den Sachverhalt, um den es bei dieser Entscheidung ging, genauer an. Es geht um das Urteil zu Az. B 12 R 7/15 R. Die Pressemitteilung des BSG vom 31. März 2017 dazu ist auf den hier besonders interessierenden Punkt genau so überschrieben: Ermöglicht ein relativ hohes Honorar einer Honorarkraft Eigenvorsorge, ist dies ein gewichtiges Indiz für ihre Selbstständigkeit. Aber wie so oft im juristischen Leben handelt es sich um einen ganz eigenen  Sachverhalt:

»Der klagende Landkreis ist Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Zur Erfüllung seiner Aufgaben der Jugendhilfe schließt er mit freien Trägern sowie Einzelpersonen Verträge ab, die Leistungen der Jugendhilfe vor Ort in Familien erbringen. Neben einer Vollzeittätigkeit war der im Prozess beigeladene Heilpädagoge für den Kläger für etwa vier bis sieben Stunden wöchentlich als Erziehungsbeistand auf der Basis einzelner Honorarverträge tätig. Hierfür erhielt er ein Honorar in Höhe von 40 Euro bis 41,50 Euro je Betreuungsstunde. Die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund stellte fest, dass der Heilpädagoge in dieser Tätigkeit als Beschäftigter der Sozialversicherungspflicht unterliegt. Mit seiner dagegen gerichteten Klage hatte der Landkreis bei den Vorinstanzen Erfolg.«

Es ging also um einen Heilpädagogen, der auf Basis von Honorarverträgen im Auftrag des Landkreises Erlangen-Höchstadt als Erziehungsbeistand Jugendliche zu Hause in ihren Familien besuchte und betreute. Er war neben seiner Vollzeittätigkeit vier bis sieben Stunden wöchentlich tätig und erhielt dafür ein Honorar von 40,00 bis 41,50 Euro je Betreuungsstunde.

Das BSG hat sich den Vorinstanzen angeschlossen und eine abhängige Beschäftigung des Heilpädagogen verneint. Wie begründet das hohe Gericht seine Entscheidung? In einem ersten Schritt „klassisch“ gemessen an den üblichen Kriterien, die bei der Abgrenzung eine Rolle spielen:

»Der Heilpädagoge war beim Landkreis nicht abhängig beschäftigt. Denn die zwischen ihm und dem Landkreis geschlossenen Honorarverträge sehen vor, dass er weitgehend weisungsfrei arbeiten kann und nicht in die Arbeitsorganisation des Landkreises eingegliedert ist. Die Verträge wurden so, wie sie schriftlich vereinbart waren, auch in der Praxis durchgeführt, also „gelebt“.«

Dann aber wird die hier interessierende Honorarhöhe in den Ausführungen des BSG explizit herausgestellt – und wird deshalb auch so begeistert von VGSD und anderen Verfechtern der Selbständigkeit aufgenommen und rezipiert:

»Dem Honorar kam im Rahmen der Gesamtwürdigung der Einzelumstände eine besondere Bedeutung zu: Denn liegt das vereinbarte Honorar deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers, zum Beispiel eines festangestellten Erziehungsbeistands, und lässt es dadurch Eigenvorsorge zu, ist dies ein gewichtiges Indiz für eine selbstständige Tätigkeit.«

Warum das beim VGSD besondere Freude auslöst, verdeutlicht Andreas Lutz in seinem Beitrag mit diesen Worten: »Der VGSD hat in den vergangenen Jahren immer wieder die Höhe des Verdienstes als zentrales Kriterium für Selbstständigkeit vorgeschlagen. Dabei ist es sinnvoll, keinen pauschalen, branchenübergreifenden Stundensatz vorzugeben, sondern – wie es das BSG hier tut – den Stundensatz abhängig vom Verdienst vergleichbarer Angestellter zu bewerten.«

So hatte der VGSD in seinem Positionspapier Rechtssichere Abgrenzung hochqualifizierter Selbstständiger von abhängig Beschäftigten vom 15.05.2015 als Vorschlag folgende Regelung formuliert:

»Jedes einzelne der folgenden Kriterien zum Beispiel sollte ausreichend sein, um eine rechtssichere Beauftragung sicherzustellen:
1. Es handelt sich um eine freiwillige, gut informierte Entscheidung beider Seiten
2. Der Stundensatz (nach Abzug von Reisekosten) beträgt > xx Euro
3. Der Auftragnehmer ist Existenzgründer bzw. Berufsanfänger (z.B. erste x Jahre)
4. Der Auftraggeber ist selbst Solo-Selbstständiger
5. Der Auftragnehmer verfügt über einen Nachweis ausreichender Altersvorsorge (Existenzminimum im Alter ist bzw. wird abgesichert)«

Dann aber das BSG weiter: »Allerdings handelt es sich auch bei der Honorarhöhe nur um einen bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Anhaltspunkt, weshalb weder an die Vergleichbarkeit der betrachteten Tätigkeiten noch an den Vergleich der hieraus jeweils erzielten Entgelte bzw Honorare überspannte Anforderungen gestellt werden dürfen.«

Vor diesem Hintergrund kommt auch Andreas Lutz in seinem Beitrag zu dem Ergebnis:

»Bei allem Enthusiasmus über das Urteil: Von einer Verfolgung wegen Scheinselbstständigkeit kann man sich auch künftig nicht durch ein hohes Honorar „freikaufen“. Die Höhe der Vergütung ist nur ein weiteres Kriterium im Rahmen einer Gesamtbetrachtung.

Wie im Urteil ausdrücklich festgehalten, muss die Tätigkeit weitgehend weisungsfrei erfolgen und der Selbstständige darf nicht in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert sein. Die vom BSG und BAG (Bundesarbeitsgericht) entwickelten Kriterien für bzw. gegen Scheinselbstständigkeit gelten auch weiterhin. Es ist wichtig, diese Merkmale bei der Formulierung des Vertrags bzw. bei der Beauftragung zu berücksichtigen und in der Praxis auch so zu „leben“.«

Man muss sich schon fragen, welche Absichten das BSG getrieben haben, die Honorarhöhe – und die dann auch noch „nur“ bezogen auf die Stundenbasis, unabhängig von der Gesamtstundenzahl – derart in den Mittelpunkt zu stellen, dass man tatsächlich den Eindruck bekommen kann, hier soll die Honorarhöhe als eigenständiges Merkmal in die zukünftigen Abgrenzungsverfahren eingezogen werden. Bei aller durchaus berechtigten Kritik aus dem Lager der Selbständigen erscheint dann doch eher die bisherige Abgrenzung nach der Weisungsgebundenheit und der Einbindung in die betriebliche Organisation des Auftraggebers nachvollziehbar. Möglicherweise sind die Richter getrieben worden durch die Tatsache, dass es tatsächlich Fallkonstellationen gibt im Bereich der IT- und der Entwicklungsaufgaben, wo jemand stark eingebunden sein muss in den Betrieb des Auftraggebers, sehr wohl aber mit seiner selbständigen Tätigkeit sehr gut über die Runden kommen kann und von daher eine Einstufung als abhängige Beschäftigung nicht nachvollziehen kann und will.

Aus einer eher sozialpolitischen Sicht kann man grundsätzlich die Sinnhaftigkeit einer Anbindung der Abgrenzung an die Honorarhöhe bezweifeln: Das Honorar als Abgrenzungskriterium stellt keine Lösung für die Fragen der Einhaltung bestehender Arbeits- und Sozialschutzstandards dar, denen sich Arbeitgeber durch die Beauftragung von Solo-Selbständigen entziehen. Auch vergleichsweise hohe Honorare pro Stunde können daher kritisch sein, wenn weiterhin Sozialschutzstandards unterminiert werden. Das Honorar schützt Selbständigen nicht vor Auftraggebern, die sich ihrer Verantwortung für Arbeitsschutz und soziale Sicherheit entziehen und diese einseitig zu Lasten der Auftragnehmer auf die Selbständigen übertragen. Es führt zu einer Belastung der Sozialkassen, da sich viele Gutverdienende und ihre Auftraggeber von der Versicherungspflicht lösen. Und ein Stundenhonorar ist kein geeignetes Kriterium, um die soziale Schutzbedürftigkeit zu beurteilen, vor allem, wenn man nicht die Gesamteinnahmen berücksichtigt und die zahlreichen denkbaren Fallkonstellationen einer erheblichen Streuung der Einnahmen zwischen den Monaten.

Gibt es dennoch Alternativen zu dem bisherigen Verfahren in Deutschland? Michael E. Meier hat versucht, eine solche am Beispiel der Schweiz aufzuzeigen – wo allerdings die Rentenversicherungsfrage dahingehend wesentlich entspannter ist, als dass jeder dort in der AHV versichert ist, unabhängig von seinem beruflichen Status.

In seinem Artikel Statusfeststellung in der Schweiz: Warum nicht so auch in Deutschland? berichtet er:

»Die Kriterien zur Abgrenzung von selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit sind in der Schweiz gar nicht so viel anders als in Deutschland. Allerdings unterscheidet sich das Verfahren – vor allem ist es sehr viel straffer organisiert. Dadurch bietet es höhere Rechtssicherheit. Rückwirkende Änderungen des Status kommen nur selten vor.

Die Statusfeststellung erfolgt ausschließlich durch eine sogenannte  Ausgleichskasse. Diese hat im Gegensatz zu unserer DRV kein starkes wirtschaftliches Eigeninteresse an einer Beurteilung in die eine oder andere Richtung … Sie prüft nur den Auftragnehmer, nicht den Auftraggeber und es wird auch nicht jeder Auftrag einzeln geprüft, was in Deutschland zu widersprüchlichen Beurteilungen führen kann. Stattdessen nimmt sie eine globale Beurteilung vor, ob eine Person in Bezug auf eine bestimmte Tätigkeit eher die Kriterien der Selbstständigkeit erfüllt oder nicht. Beispiel: Ein Assistent der Universität Zürich, der extern Vorträge hält, ist einerseits  als Universitätsangestellter unselbstständig, zugleich aber hinsichtlich seiner Tätigkeit als Referent und Gutachter selbstständig.

Wer in der Schweiz selbstständig tätig werden möchte, meldet dies vor der Gründung. Er erhält innerhalb von zwei bis vier Wochen von der Ausgleichskasse einen Feststellungsbescheid.

Im Fall eines positiven Bescheids erhält er eine Nummer als Selbstständiger, die in ein öffentliches Register eingetragen wird. Ein Auftraggeber kann sich durch einen Blick ins Register davon überzeugen, dass der Auftragnehmer tatsächlich selbstständig ist und verfügt dann über Rechtssicherheit.

Sollte sich Inhalt oder Wesen der beruflichen Tätigkeit ändern, so muss dies der Selbstständige der Ausgleichkasse melden, die sodann eine neuerliche Beurteilung vornimmt. Die Ausgleichskasse überprüft auch stichprobenweise von sich aus, ob die Tätigkeit sich so stark geändert hat, dass eventuell keine Selbstständigkeit mehr vorliegt.«

Aber auch in der Schweiz gibt es Entscheidungen, die den Vertretern der Selbständigen oder der Schein-Selbstänigen nicht passen werden – auch hier pragmatisch gelöst: »Es kommt öfter vor, dass die Ausgleichskasse zum Schluss gelangt, dass die Voraussetzungen für eine selbstständige Tätigkeit nicht mehr vorliegen (z.B. aufgrund einer lange andauernden Tätigkeit für nur einen Auftraggeber). In diesen Fällen erfolgt eine Statusänderung in Bezug auf die zukünftige berufliche Tätigkeit.« Und Pragmatismus hoch zwei ist dann das: »Es gilt das Prinzip der Verhältnismäßigkeit: Sollte jemand viele Jahre selbstständig gewesen sein und zum Beispiel gegen Ende seiner Karriere die Kriterien nicht mehr erfüllen, so wird ihm sein Status belassen.«