Scheinselbstständigkeit

Über einen unfreien, als freien Mitarbeiter deklarierten Physiotherapeuten und die Bedeutung eines Urteils für andere (nicht nur) Gesundheitsberufe

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Seit vielen, sehr vielen Jahren wird immer wieder auch vor Gericht darüber gestritten, ob jemand als „freier Mitarbeiter“ und damit als Selbstständiger arbeitet bzw. arbeiten kann – oder aber nicht. Denn dann handelt es sich um einen abhängig beschäftigten Arbeitnehmer, für den andere Spielregel gelten, beispielsweise müssen Sozialabgaben gezahlt werden und es wird ein Arbeitsverhältnis begründet, mit dem für den Arbeitgeber ganz andere Pflichten verbunden sind als wenn der einen Auftrag vergeben würde an einen (formal) selbstständigen Unternehmer (seiner selbst).

Denn wenn es sich um einen Selbstständigen handelt würde, dann muss der oder die eben selbst für sich sorgen, also für sowas wie Krankenversicherungsschutz oder eine wie auch immer ausgestaltete Altersvorsorge. Und wenn der oder die Urlaub machen will, dann ist das kein Anspruch, den ein Arbeitgeber einlösen muss, sondern das muss der Selbstständige selbst hinbekommen (oder eben nicht).

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Aus der Schattenwelt des deutschen Pflegesystems: Die un-mögliche „24-Stunden-Betreuung“ als Geschäftsmodell ist beim Bundesarbeitsgericht aufgelaufen

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»Es gibt zahlreiche Urteile, die Tag für Tag von deutschen Gerichten gefällt werden. Die meisten interessieren nur die unmittelbar Betroffenen. Aber einige Entscheidungen haben über den konkreten Einzelfall hinaus eine solche Bedeutung, dass sie ein Erdbeben verursachen und viele andere, nur scheinbar Unbeteiligte, mehr als unruhig werden. Mit einer solchen hat man es zu tun, wenn man sich das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 17. August 2020, Az. 21 Sa 1900/19, anschaut: Mindestlohn für Einsatz in der umfassenden häuslichen Betreuung, so ist die Pressemitteilung des Gerichts dazu überschrieben.« So begann der Beitrag Ein un-mögliches Geschäftsmodell: Die sogenannte „24-Stunden-Betreuung“ als eigene Säule des deutschen Pflegesystems wird von der Rechtsprechung ins Visier genommen, der hier am 17. August 2020 veröffentlicht wurde. Am Ende des Beitrags findet man diesen Hinweis: »Die hier besprochene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg wird möglicherweise in diesem hunderttausende Familien betreffenden Bereich Geschichte schreiben – man muss nun aber (weiter) warten, ob sich auch das Bundesarbeitsgericht der Sache annehmen wird bzw. das muss.«

Das nun ist passiert und heute hat das Bundesarbeitsgericht eine Entscheidung getroffen, die sich einfügt in die damals hier vorgenommene Charakterisierung des Urteils des Landesarbeitsgerichts aus dem August 2020: Eine »Entscheidung …, die nun für ein Erdbeben in der Branche sorgen wird, denn – auch das erklärt die Aufregung – das Verfahren bezog sich ja auf zurückliegende Zeiten und könnte/wird Nachahmerinnen finden.«

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Frei oder abhängig (oder beides gleichzeitig)? Crowdworker zwischen Selbstständigkeit oder Arbeitnehmereigenschaft. Das Bundesarbeitsgericht hat dazu geurteilt

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»Die tatsächliche Durchführung von Kleinstaufträgen („Mikrojobs“) durch Nutzer einer Online-Plattform („Crowdworker“) auf der Grundlage einer mit deren Betreiber („Croudsourcer“) getroffenen Rahmenvereinbarung kann ergeben, dass die rechtliche Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist.«

So beginnt eine Mitteilung des Bundesarbeitsgerichts (BAG), die unter der trockenen Überschrift Arbeitnehmereigenschaft von „Crowdworkern“ veröffentlicht wurde. Es geht um das Urteil vom 1. Dezember 2020 – 9 AZR 102/20 des BAG. Und diese Entscheidung hat durchaus Tiefen (manche würden sagen Untiefen).

Das Urteil ist mit Spannung erwartet worden. Wenige Tage vor der Verkündigung des Urteils hat beispielsweise Anja Mengel in ihrem Beitrag Wie frei sind Crowd­worker? geschrieben: »Die Digitalisierung hat eine Reihe neuer Jobs geschaffen: Menschen fahren Taxi, kontrollieren Supermarktregale oder sammeln E-Roller ein, die Aufträge kommen per App. Die dort tätigen Menschen werden als Crowdworker bezeichnet und gelten bisher in der Regel als Selbstständige. Am 1. Dezember wird das Bundesarbeitsgericht für einen dieser Fälle klären, welchen arbeitsrechtlichen Status Menschen haben, die für derartige Plattformen tätig sind … In dem Fall klagt der Auftragnehmer gegen den Plattformbetreiber darauf, den Status als Arbeitnehmer zu haben und damit auch Ansprüche auf Mindestlohn, Urlaub und Krankenversicherung. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht München (Urt. v. 04.12.2019, Az. 8 Sa 146/19) haben die Klage abgewiesen.«

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Kein Honorar mehr. Das Bundessozialgericht hat eine grundsätzliche Sozialversicherungspflicht der Arbeit von Honorarärzten festgestellt. Das wird auch selbständige Pflegekräfte treffen

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»Können Ärzte als so genannte Honorarärzte in einem Krankenhaus als freie Mitarbeiter tätig sein, mit der Folge, dass sie nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegen? Darüber wird der 12. Senat des Bundessozialgerichts am 4. Juni 2019 … in elf Verfahren mündlich verhandeln und voraussichtlich eine Entscheidung verkünden (Aktenzeichen B 12 R 11/18 R und weitere).« So die Mitteilung des hohen Gerichts am 29. Mai 2019 unter der Überschrift Ärzte als freie Mitarbeiter eines Krankenhauses? Zum Hintergrund der Verfahren wurde uns mitgeteilt:

»Der Begriff des Honorararztes ist gesetzlich nicht definiert. Die beteiligten Ärzte und Krankenhäuser verstehen die Tätigkeit als selbstständige, freie Mitarbeit. Honorarärzte werden häufig nebenberuflich oder für eine Vielzahl von Auftraggebern, zeitlich auf Tage oder wenige Wochen befristet auf Basis individuell vereinbarter Einsätze und Dienste tätig. Oft werden sie über Agenturen vermittelt und arbeiten für einen vorher festgelegten Stundensatz, der üblicherweise deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten angestellten Arztes liegt. Die Verfahren betreffen Tätigkeiten im Operationsdienst, mit einem Schwerpunkt bei der Fachgruppe der Anästhesisten, im Stationsdienst am Tag und/oder im Bereitschaftsdienst nachts und am Wochenende.«

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Scheinselbständig, nicht scheinselbständig … Pflegekräfte als Honorarkräfte und eine uneinheitliche Rechtsprechung

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Also in der Pflege und bei der Beschäftigung von Pflegekräfte geht ja einiges durcheinander. Das werden viele denken, wenn sie mit solchen Informationen versorgt werden: »In Brandenburg arbeiten offenbar immer mehr Pflegekräfte als selbstständige Freiberufler oder bei Zeitarbeitsfirmen. Und in immer mehr Alten- und Pflegeheimen kommen Leiharbeiter zum Einsatz«, kann man beispielsweise diesem Artikel mit Blick auf Brandenburg entnehmen: Immer mehr Leiharbeiter in der Pflege. Und nicht wenige werden von solchen Meldungen überrascht sein, wenn man an das übliche Image der Leiharbeit denkt: »Keine Nachtschichten mehr, kein Einspringen am Wochenende, beste Bezahlung – mit paradiesischen Arbeitsbedingungen werben Leiharbeitsfirmen um Altenpflegekräfte. Die profitieren dabei vom Fachkräftemangel« so Tina Friedrich und Jan Wiese in ihrem Beitrag Leiharbeit in der Altenpflege boomt: Pflegekräfte auf Pump. Speziell zu der Entwicklung einer zunehmenden Zahl an Leiharbeitskräften in der Pflege, vor allem in der Altenpflege, vgl. bereits diesen Beitrag vom 5. Juli 2018: Schlechte Leiharbeit, gute Leiharbeit? Von Leiharbeitern bei Daimler und in der Pflege. Und (schein)selbständige Pflegekräfte werden gerichtlich erneut ausgebremst.

Und auch die gibt es neben den Leiharbeitern in der Pflege: Honorarkräfte. Freiberufliche Pflegekräfte, die sich als Selbstständige an Einrichtungen verkaufen und dafür ein Honorar bekommen. Und das kann durchaus üppig ausfallen, je nach Personalnot der Krankenhäuser und Pflegeheime. Aber ist das überhaupt zulässig, als „selbständige“ Pflegekraft inmitten eines Teams von anderen, abhängig beschäftigten Pflegekräften und anderen Berufsgruppen in einer Einrichtung zu arbeiten? Sind das nicht „scheinselbständige“ Kräfte?

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