»Können Ärzte als so genannte Honorarärzte in einem Krankenhaus als freie Mitarbeiter tätig sein, mit der Folge, dass sie nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegen? Darüber wird der 12. Senat des Bundessozialgerichts am 4. Juni 2019 … in elf Verfahren mündlich verhandeln und voraussichtlich eine Entscheidung verkünden (Aktenzeichen B 12 R 11/18 R und weitere).« So die Mitteilung des hohen Gerichts am 29. Mai 2019 unter der Überschrift Ärzte als freie Mitarbeiter eines Krankenhauses? Zum Hintergrund der Verfahren wurde uns mitgeteilt:
»Der Begriff des Honorararztes ist gesetzlich nicht definiert. Die beteiligten Ärzte und Krankenhäuser verstehen die Tätigkeit als selbstständige, freie Mitarbeit. Honorarärzte werden häufig nebenberuflich oder für eine Vielzahl von Auftraggebern, zeitlich auf Tage oder wenige Wochen befristet auf Basis individuell vereinbarter Einsätze und Dienste tätig. Oft werden sie über Agenturen vermittelt und arbeiten für einen vorher festgelegten Stundensatz, der üblicherweise deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten angestellten Arztes liegt. Die Verfahren betreffen Tätigkeiten im Operationsdienst, mit einem Schwerpunkt bei der Fachgruppe der Anästhesisten, im Stationsdienst am Tag und/oder im Bereitschaftsdienst nachts und am Wochenende.«
»Die für die Beurteilung von Sozialversicherungspflicht zuständigen Rentenversicherungsträger und ihnen ganz überwiegend folgend die Landessozialgerichte haben Sozialversicherungspflicht aufgrund Beschäftigung angenommen, weil die Ärzte in den Krankenhausbetrieb eingegliedert und weisungsgebunden gewesen seien. Die Tätigkeit prägende unternehmerische Risiken lägen nicht vor.« Gegen diese Entscheidungen haben sich Krankenhausträger und betroffene Ärzte bis nach oben zum Bundessozialgericht vorgearbeitet. Der Bundesverband der Honorarärzte (BV-H) hat dazu am 14. März 2019 unter der Überschrift „Die Zeit der Rechtsunsicherheit läuft ab!“ ausgeführt: »Es ist für einen Juristen bekanntlich schwer, ein Sozialgerichtsurteil zur obersten gerichtlichen Instanz – dem Bundessozialgericht – zu bringen … Bisher sind alle Urteile zum Thema Honorararzt auf der Ebene der Landessozialgerichte stehen bzw. „stecken“ geblieben. Das hatte und hat zur Folge, dass sowohl Ärzte als auch Auftraggeber nie genau wissen, ob und wie man Honorarärzte nun rechtssicher beauftragen kann. Die Zeit dieser Unsicherheit läuft nunmehr ab! Uns ist es nun nach Jahren endlich gelungen, die Revision eines klassischen Honorararzt-Falles (Anästhesistin zu Vertretungszwecken in einer Klinik) zur Revision beim Bundessozialgericht zu bringen.«
Interessant ist auch diese Fragestellung, die vom BSG aufgerufen wurde: »Da in den Verfahren vorgetragen worden ist, der Einsatz von Honorarkräften sei unter anderem Folge eines Fachkräftemangels im Gesundheitswesen, hat der Senat Stellungnahmen von Verbänden und Kostenträgern eingeholt, unter anderem vom Bundesverband der Honorarärzte e.V., von der Deutschen Krankenhausgesellschaft, dem Marburger Bund, dem Deutschen Pflegerat e.V. und vom Spitzenverband Bund der Krankenkassen.«
Und nun ist die Entscheidung da – und sie wird dem Bundesverband der Honorarärzte nicht gefallen: Honorarärzte im Krankenhaus sind regelmäßig sozialversicherungspflichtig, so ist die Mitteilung des BSG vom 4. Juni 2019 überschrieben. »Ärzte, die als Honorarärzte in einem Krankenhaus tätig sind, sind in dieser Tätigkeit regelmäßig nicht als Selbstständige anzusehen, sondern unterliegen als Beschäftigte des Krankenhauses der Sozialversicherungspflicht. Dies hat der 12. Senat des Bundessozialgerichts heute entschieden (Aktenzeichen B 12 R 11/18 R als Leitfall).« Und wie begründet das Gericht seine Entscheidung?
»Entscheidend ist, ob die Betroffenen weisungsgebunden beziehungsweise in eine Arbeitsorganisation eingegliedert sind. Letzteres ist bei Ärzten in einem Krankenhaus regelmäßig gegeben, weil dort ein hoher Grad der Organisation herrscht, auf die die Betroffenen keinen eigenen, unternehmerischen Einfluss haben. So sind Anästhesisten – wie die Ärztin im Leitfall – bei einer Operation in der Regel Teil eines Teams, das arbeitsteilig unter der Leitung eines Verantwortlichen zusammenarbeiten muss. Auch die Tätigkeit als Stationsarzt setzt regelmäßig voraus, dass sich die Betroffenen in die vorgegebenen Strukturen und Abläufe einfügen. Im Leitfall war die Ärztin wiederholt im Tag- und Bereitschaftsdienst und überwiegend im OP tätig. Hinzu kommt, dass Honorarärzte ganz überwiegend personelle und sachliche Ressourcen des Krankenhauses bei ihrer Tätigkeit nutzen. So war die Ärztin hier nicht anders als beim Krankenhaus angestellte Ärzte vollständig eingegliedert in den Betriebsablauf. Unternehmerische Entscheidungsspielräume sind bei einer Tätigkeit als Honorararzt im Krankenhaus regelmäßig nicht gegeben. Die Honorarhöhe ist nur eines von vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Indizien und vorliegend nicht ausschlaggebend.«
Und was ist mit dem gerade von Seiten der Krankenhäuser beschworenen Fachkräftemangel, der sie dazu zwinge, zu Honorarärzten zu greifen? Dazu hat das BSG eine klare Priorisierung vorgelegt: »Ein etwaiger Fachkräftemangel im Gesundheitswesen hat keinen Einfluss auf die rechtliche Beurteilung des Vorliegens von Versicherungspflicht. Sozialrechtliche Regelungen zur Versicherungs- und Beitragspflicht können nicht außer Kraft gesetzt werden, um eine Steigerung der Attraktivität des Berufs durch eine von Sozialversicherungsbeiträgen „entlastete“ und deshalb höhere Entlohnung zu ermöglichen.«
Dazu auch Marcus Jung in seinem Artikel Kliniken müssen auf Ärzte als freie Mitarbeiter verzichten: Mehrere Kläger hatten in den zehn Revisionen in Kassel vorgetragen, dass der Einsatz von Honorarärzten vor allem in ländlichen Gebieten notwendig sei, um die medizinische Grundversorgung sicherzustellen. Ein „etwaiger Fachkräftemangel im Gesundheitssektor“ ändere an der Entscheidung nichts, sagte Rainer Schlegel, Gerichtspräsident und Vorsitzender des 12. Senats in der Urteilsverkündung. „Finden Krankenhäuser nicht genug Personal, weil die Arbeitsbedingungen als unattraktiv angesehen werden, können sie ihre Probleme nicht mit Honorarvereinbarungen lösen.“
Das BSG hat nun die erwartete Grundsatzentscheidung geliefert. Wir sind am vorläufigen Endpunkt einer seit vielen Jahren laufenden und widersprüchlichen Rechtsprechung, die sich bislang auf den unteren Ebenen abgespielt hat, angekommen. In den vergangenen Jahren haben die Sozialgerichte in einzelnen Fällen ganz unterschiedlich entschieden – manchmal durften die Ärzte als Freiberufler weiterarbeiten, manchmal wurde ihnen dies untersagt und die Klinken mussten die Sozialbeiträge nachzahlen.
Nun wird der eine oder andere fragen, wie viele denn nun betroffen sind von dieser Entscheidung, die zumindest in der Mehrzahl der Fälle eine Fortführung des klassischen Honorararztmodells verunmöglicht. Schon im Jahr 2016 wurde hier über das Modell der Honorarärzte berichtet – dazu der Beitrag Scheinselbständige „Pioniere in Weiß“? Wenn der Notarzt auf Honorarbasis arbeitet, bleibt das Blaulicht aus. Nicht nur in Mecklenburg-Vorpommern droht ein Kollaps vom 3. September 2016. Dort kann man diesen Zahlenhinweis finden: Eine kleine, aber wachsende Gruppe: »Geschätzt 5.000 freiberufliche Ärzte verweigern sich derzeit der Festanstellung, dem traditionellen Beschäftigungsmodell für knapp 175.000 Mediziner in den deutschen Krankenhäusern. Statt in einer arbeiten sie jedes Jahr in fünf, zehn, zwanzig oder noch mehr Kliniken. Deutschlandweit oder im Ausland, für einige Tage oder wenige Wochen. Vergütung auf Honorarbasis: 30 bis 140 Euro in der Stunde, Behandlungsdienstleistung, umsatzsteuerfrei«, diesen Artikel aus dem Jahr 2014 zitierend: Pioniere in Weiß. Und auch beim Bundesverband der Honorarärzte findet man nur diesen älteren Hinweis aus dem Jahr 2014: »Die genaue Zahl der Honorarärzte in Deutschland ist unbekannt. Es gibt lediglich Schätzungen und Hochrechnungen. Die Angaben schwanken zwischen 1500 bis 6000 Ärzten, wobei nicht zwischen einer Haupt- oder Nebentätigkeit unterschieden wird und der Begriff „Honorararzt“ uneinheitlich definiert ist.«
Seit Mitte der 2000er Jahre nahm der Einsatz selbstständiger Honorarärzte stetig zu. Immer häufiger entstanden Agenturen, die sich mit der Vermittlung von Honorarärzten befassten. Im Frühjahr 2012 gründete sich für die Honorarärzte ein eigener Berufsverband. Und sie bekamen Schützenhilfe vom Gesetzgeber: Durch die Neufassung des Krankenhausentgeltgesetzes (KHEntgG) im Jahr 2013 normierte der Gesetzgeber, dass allgemeine Krankenhausleistungen auch durch „nicht im Krankenhaus fest angestellte Ärztinnen und Ärzte“ erbracht werden können.
Aber es gab (und gibt) Widerstand innerhalb der Sozialgerichtsbarkeit gegen diese Entwicklung einer Öffnung für Honorarärzte: »In einer vielbeachteten Entscheidung hat das Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg im April 2013 die Möglichkeit der Leistungserbringung durch selbstständige Honorarärzte am Krankenhaus infrage gestellt und für unzulässig erklärt. Das LSG hat die vom Gesetzgeber 2013 geschaffene Möglichkeit der Erbringung von Leistungen am Krankenhaus durch „nicht fest Angestellte“ dahingehend ausgelegt, dass es sich nicht um selbstständige Honorarärzte handeln kann, sondern dass „nicht fest Angestellte“ eben doch Angestellte sein müssten, die gegebenenfalls nur vorübergehend für das Krankenhaus tätig sind«, schreibt Ulrich Gruler in seinem Artikel Honorararzt: Ein unübersichtliches Feld.
Damit war der Weg vorgezeichnet, der nun mit der Entscheidung des BSG ein vorläufiges Ende gefunden hat. Selbst der Berufsverband der Honorarärzte hat schon 2011 in einer Stellungnahme selbst die anzulegenden Maßstäbe so zusammengefasst:
»Seit 2008 empfehlen wir daher eine honorarärztliche Tätigkeit nur dann, wenn die Ärzte über eine langjährige Erfahrung in ihrem Fachgebiet verfügen – Der selbständige Honorararzt verfügt somit auch im Verständnis des BV-H e.V. über die Facharztqualifikation – vollständig unabhängig von Weisungen agieren können, eine eigene und ausreichende Berufshaftpflichtversicherung sowie weitere unternehmertypische Versicherungen bestehen, keinerlei Verpflichtungen zur Übernahme von Diensten festgeschrieben sind und der Honorararzt eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber vorweisen kann. Der Honorararzt handelt freiberuflich und völlig eigenständig und ist in seinem Handeln nur dem Stand der medizinischen Wissenschaft verpflichtet. Dies steht nicht in Widerspruch zu einem kollegialen Miteinander und kooperativem Verhalten. Es bedeutet aber eine deutliche Abgrenzung gegenüber der Eingliederung in die Organisationsstruktur des Auftraggebers und zum Status als Arbeitnehmer.«
Wie soll das aber in einem Krankenhaus realisiert werden? Vor diesem Hintergrund überrascht dann die Entscheidung des BSG nicht mehr wirklich.
Nun stellt sich natürlich die Frage: Wie weiter? Gibt es überhaupt Alternativen für die bisherigen Einzelunternehmer? Man kann sich grundsätzlich die folgenden Ausweichstrategien vorstellen, die aber von vielen Honorarärzten skeptisch bis ablehnend betrachtet werden – was sich nun aber im Gefolge des BSG-Urteils verändern könnte:
➔ Klassische Leiharbeit über eine Verleihfirma
➔ Kurzzeitangestelltenverhältnis beim jeweiligen Krankenhaus
Und vielleicht noch am interessantesten für eine Teilgruppe der bisherigen Einzelkämpfer:
➔ Zusammenschluss zu Kooperationen (GmbH, Genossenschaft)
Man wird abwarten müssen, wie sich das Feld neu sortieren wird.
Schlussendlich muss an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass es nicht nur um die Honorarärzte geht. Sondern auch um die angeblich wachsende Gruppe an (schein?)selbstständigen Pflegekräften. Dazu bereits der Beitrag Scheinselbständig, nicht scheinselbständig … Pflegekräfte als Honorarkräfte und eine uneinheitliche Rechtsprechung vom 3. Dezember 2018. Dort wurde das gleiche Problem aufgerufen, das auch den Honorarärzten zugrunde liegt: Auch die gibt es neben den Leiharbeitern in der Pflege: Honorarkräfte. Freiberufliche Pflegekräfte, die sich als Selbstständige an Einrichtungen verkaufen und dafür ein Honorar bekommen. Und das kann durchaus üppig ausfallen, je nach Personalnot der Krankenhäuser und Pflegeheime. Aber ist das überhaupt zulässig, als „selbständige“ Pflegekraft inmitten eines Teams von anderen, abhängig beschäftigten Pflegekräften und anderen Berufsgruppen in einer Einrichtung zu arbeiten? Sind das nicht „scheinselbständige“ Kräfte? Die Deutsche Rentenversicherung sieht das regelmäßig so – und erfährt auf der Ebene der Sozialgerichte durchaus Zustimmung zu dieser Eingruppierung.
Aber es gibt auf der sozialgerichtlichen Ebene auch andere Signale: Am 23. November 2018 wird von einer neuen Entscheidung des LSG Schleswig-Holstein berichtet: »Können Pflegekräfte als Selbstständige arbeiten? Die Rentenversicherung Bund hat das immer wieder bestritten. Auch bei Natalia Schueller. Nach sechs Jahren hat die Krankenschwester nun Gewissheit. Das Landessozialgericht Schleswig hat am Donnerstag klar gemacht, wann Pflegekräfte selbständig sind«, so Heike Stüben in ihrem Artikel Pflegekräfte können selbstständig sein. Das Gericht sieht »die wesentlichen Kriterien für eine Selbstständigkeit erfüllt: Sie hat ihre Dienstleistung frei auf dem Markt angeboten, hatte verschiedene Auftraggeber, hat selbst Dienstzeiten und Honorar ausgehandelt. Und: Ihr Honorar lag weit über dem Entgelt des Stammpersonals.«
Die einen so, die anderen anders. Die auch hier zu beobachtende Uneinheitlichkeit der Einzelfallentscheidungen schreit nach einer Grundsatzentscheidung auf der höchsten Ebene – und die wird kommen.
Denn auch zu den Pflegekräften hat das BSG eine Entscheidung angekündigt – für den 7. Juni 2019. Unter der Überschrift Pflegekräfte als freie Mitarbeiter in Pflegeheimen? hat das BSG am 29. Mai 2019 mitgeteilt (unter fast wortgleicher Formulierung wie beim nun abgeschlossenen Fall der Honorarärzte): »Können Pflegekräfte im stationären Bereich von Pflegeheimen als freie Mitarbeiter tätig sein, mit der Folge, dass sie nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegen? Darüber wird der 12. Senat des Bundessozialgerichts am 7. Juni 2019 … in vier Verfahren mündlich verhandeln und voraussichtlich eine Entscheidung verkünden (Aktenzeichen B 12 R 6/18 R und weitere) … Pflegefachkräfte, die auf Honorarbasis tätig werden, sind häufig für eine Vielzahl von Auftraggebern, zeitlich auf Tage oder wenige Wochen befristet auf Basis individuell vereinbarter Einsätze und Dienste tätig. Oft werden sie über Agenturen vermittelt und arbeiten für einen vorher festgelegten Stundensatz, der üblicherweise deutlich über dem Arbeitsentgelt einer vergleichbar eingesetzten angestellten Pflegefachkraft liegt. Die anhängigen Verfahren betreffen Tätigkeiten staatlich anerkannter Altenpfleger im Bereich der stationären Pflege in zur Versorgung durch die Pflegekassen zugelassenen Pflegeheimen, die sowohl im Tag-, als auch im Nacht- oder Wochenenddienst ausgeübt wurden. Im Rahmen von Statusfeststellungsverfahren hat die Deutsche Rentenversicherung Bund Sozialversicherungspflicht aufgrund Beschäftigung angenommen, weil die Pflegekräfte in den Betrieb der Pflegeheime eingegliedert und weisungsgebunden gewesen seien. Die Tätigkeit prägende unternehmerische Risiken lägen nicht vor. Die dagegen gerichteten Klagen sind erfolglos geblieben. Dagegen wenden sich die Träger der Pflegeheime mit ihren Revisionen.«
Der 12. Senat des BSG muss eigentlich seine an den Honorarärzten entwickelte Rechtsprechung auch auf die Pflegekräfte übertragen, denn die Merkmale, die zu einer Eingruppierung der Ärzte als nicht selbstständige Tätigkeit geführt haben, gelten für die Pflegekräfte in den Heimen ebenfalls. Insofern kann und muss man davon ausgehen, dass die Entscheidung des BSG am 7. Juni 2019 gegen das Modell einer selbstständigen Pflegekrafttätigkeit ausfallen wird.