Bundesarbeitsgericht

Wenn dein starker Arm will und macht, aber das Bundesarbeitsgericht eine teure Rechnung präsentiert. Das Streik-Urteil gegen die Gewerkschaft der Flugsicherung

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Die Mühlen der Justiz mahlen langsam, aber sie mahlen. Und auch Arbeitskampfmaßnahmen landen immer wieder vor der Arbeitsgerichtsbarkeit, man denke hier nur an die Streiks der Lokführer. Oder denken wir zurück an den Anfang des Jahres 2012. Damals wurde der Flugverkehr auf dem Frankfurter Flughafen lahmgelegt durch einen Streik der in der Gewerkschaft der Flugsicherung (GdF) organisierten „Vorfeldlotsen“.  Die GdF vertritt die berufs- und tarifpolitischen Interessen des Flugsicherungspersonals und hat bundesweit etwa 4.000 Mitglieder. Sie hatte mit der Betreibergesellschaft des Frankfurter Flughafens – der Fraport AG (Fraport) – einen Tarifvertrag für die Beschäftigten in der Vorfeldkontrolle und Verkehrszentrale geschlossen. Die Regelungen in § 5 bis § 8 des Tarifvertrags waren erstmalig zum 31. Dezember 2017 kündbar, die übrigen bereits zum 31. Dezember 2011. Nach Teilkündigung des Tarifvertrags mit Ausnahme von § 5 bis § 8 durch die GdF zum 31. Dezember 2011 verhandelten diese und Fraport über einen neuen Tarifvertrag. Ein vereinbartes Schlichtungsverfahren endete mit einer Empfehlung des Schlichters.

Am 15. Februar 2012 kündigte die GdF gegenüber Fraport an, ihre Mitglieder zu einem befristeten Streik mit dem Ziel der Durchsetzung der Schlichterempfehlung aufzurufen. Der am 16. Februar 2012 begonnene Streik endete aufgrund einer gerichtlichen Unterlassungsverfügung am 29. Februar 2012. In der Folgezeit ging es los mit der juristischen Aufarbeitung des Streiks – so klagten zwei Airlines (Lufthansa und Air Berlin) auf Schadensersatz gegen die Gewerkschaft aufgrund der Flugausfälle. Diese wurden allerdings zurückgewiesen. Auch ihre gegen diese Entscheidungen gerichtete Revisionen vor dem Bundesarbeitsgericht hatten keinen Erfolg. Als Drittbetroffene haben sie keinen Schadensersatzanspruch, so das BAG, dass das breite in einem Urteil von 2015 so fixiert hat. Aber eine andere Entscheidung des höchsten Arbeitsgerichts trifft die Gewerkschaft schmerzhaft und materiell in Form eines Schadensersatzanspruchs der erfolgreichen Gegenseite (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Juli 2016 – 1 AZR 160/14).

Unter der neutral daherkommenden Überschrift Arbeitskampf – Verletzung der Friedenspflicht – Schadensersatzanspruch teilt das Bundesarbeitsgericht nun mit:

»Ein Streik, dessen Kampfziel auch auf die Durchsetzung von Forderungen gerichtet ist, welche die in einem Tarifvertrag vereinbarte Friedenspflicht verletzen, ist rechtswidrig. Er verpflichtet bei schuldhaftem Handeln zum Ersatz der dem Kampfgegner entstandenen Schäden. Die streikführende Gewerkschaft kann nicht einwenden, die Schäden wären auch bei einem Streik ohne friedenspflichtverletzende Forderungen entstanden.«

Mit ihrer Klage hat die Fraport AG von der GdF den Ersatz ihr aufgrund des Streiks entstandener Schäden verlangt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die hiergegen von der Fraport AG eingelegte Revision hatte vor dem Ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts nun Erfolg.
Das Einfallstor für die höchstrichterliche Bewertung der Rechtswidrigkeit des Streiks sind die unterschiedlichen Laufzeiten der tarifvertraglichen Regelungen – denn die Regelungen in § 5 bis § 8 des Tarifvertrags waren erstmalig zum 31. Dezember 2017 kündbar, die anderen zum 31.12.2011 – sowie die Tatsache, dass die Empfehlung des Schlichters, für dessen Durchsetzung die Gewerkschaft zu Arbeitskampfmaßnahmen aufgerufen hatte,  auch Ergänzungen zu dem noch ungekündigten Teil des Tarifvertrags enthielt. An dieser Stelle dockt das Bundesarbeitsgericht an:

»Hinsichtlich dieser Regelungen galt nach wie vor die tarifvertraglich vereinbarte erweiterte Friedenspflicht. Diese verwehrte es der GdF, Änderungen mit Mitteln des Arbeitskampfes durchzusetzen. Ihr Einwand, sie hätte denselben Streik auch ohne die der Friedenspflicht unterliegenden Forderungen geführt (sog. rechtmäßiges Alternativverhalten), ist unbeachtlich. Es hätte sich wegen eines anderen Kampfziels nicht um diesen, sondern um einen anderen Streik gehandelt. Weil die GdF schuldhaft gehandelt hat, ist sie Fraport gegenüber aus Delikt und wegen Vertragsverletzung zum Ersatz von streikbedingten Schäden verpflichtet.«

Die genaue Höhe der Schadenersatzzahlungen muss nun das Hessische Landesarbeitsgericht festlegen. Die Fraport AG selbst hat im Verfahren von Einnahmeverluste in Höhe von 5,2 Mio. Euro durch Hunderte ausgefallene Flüge gesprochen.

Der Fall betrifft aber nicht nur die kleine Gewerkschaft der Flugsicherung. »Das Grundsatzurteil zum Streikrecht kann nach Einschätzung von Fachleuten Auswirkungen auf Arbeitskämpfe auch anderer Gewerkschaften haben. Schadenersatzzahlungen von Gewerkschaften für die Folgen von Arbeitskämpfen sind bisher in Deutschland eher die Ausnahme«, kann man dem Artikel Fraport gewinnt gegen Vorfeldlotsen entnehmen.

Tina Groll kommentiert die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts schon in ihrer Überschrift mehr als deutlich: Streik-Urteil ist fatal für Arbeitnehmerrechte. Der gesamte Streik sei auf illegaler Grundlage erfolgt, argumentierten die höchsten Arbeitsrichter, weil einzelne Forderungen der Gewerkschaft noch der Friedenspflicht unterlagen. Die Vorinstanz, das hessische Landesarbeitsgericht, hatte hier noch eine andere Rechtsauffassung vertreten. Denn die Arbeitsniederlegung hätte so oder so stattgefunden, weil die wesentlichen Forderungen eben nicht mehr der Friedenspflicht unterlegen hätten.

Tina Groll bewertet das so: »Das Urteil ist fatal für Gewerkschaften und Arbeitnehmerrechte. Es schwächt die Arbeitnehmervertreter und kann auf lange Sicht zu einem noch stärkeren Ungleichgewicht zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern auf dem Arbeitsmarkt führen.«

Wie kommt sie zu so einer Einschätzung?

» … auch wenn der von den obersten Arbeitsrichtern ausgedrückte Formalismus juristisch korrekt sein mag, trifft die Rechtsprechung nicht die Realität in der Arbeitswelt. Branchen, Unternehmen und Geschäftsmodelle werden immer flexibler, nicht zuletzt durch den digitalen Wandel. Entsprechend rasant verändern sich die Arbeitsbedingungen, die ebenso agil angepasst werden müssen. Darauf müssen Gewerkschaften und Arbeitnehmervertreter aber genau so schnell und flexibel reagieren können, um soziale und materielle Standards für die Beschäftigten abzusichern – etwa in Tarifverhandlungen. Daher sind die Forderungen dort meist ein Paket von Einzelpunkten, die miteinander zu tun haben … Genau hier könnte die BAG-Rechtsprechung aber negative Folgen haben: Tarifarbeit wird unmöglich, wenn aus formaljuristischen Gründen für einzelne Details nicht gestreikt werden darf, die sehr wohl wesentlich für das Gesamtpaket sind.«

Wenn mögliche millionenschwere Schadensersatzansprüche wie ein Damoklesschwert über Tarifauseinandersetzungen hängen, dann wird sich das Kräfteverhältnis zuungunsten der Gewerkschaften verschieben, die sich dann sehr gut überlegen müssen, ob sie zu Arbeitskampfmaßnahmen greifen (können).

Und das angesprochene Kräfteverhältnis weist bereits eine erhebliche Asymmetrie auf. Dazu Groll: »Immer mehr Unternehmen wandeln sich massiv, auch um sich vor der sozialen Verantwortung für die Beschäftigten zu drücken und damit Kosten zu sparen. Da werden Töchter als tariflose Gesellschaften ausgegründet. Da werden Abteilungen und Unternehmensteile umstrukturiert, sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse abgebaut und stattdessen Freelancer, Leiharbeiter oder Dienstleister beschäftigt. All das unterläuft Flächentarife und mit ihnen die Gewerkschaften.«

Foto: © Stefan Sell

Der Mindestlohn ist eben nur eine Lohnuntergrenze, die man auch erreichen kann, wenn man das Zusätzliche zum Mindesten macht

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Vor der heutigen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts wurde in der Süddeutschen Zeitung in dem Artikel Bundesarbeitsgericht entscheidet über Tricksereien beim Mindestlohn die zentrale Frage klar formuliert: »Wie zahlt man seinen Mitarbeitern den gesetzlichen Mindestlohn, ohne ihnen aber tatsächlich mehr zahlen zu müssen als bisher?« Und weiter erfahren wir zum Sachverhalt: »An diesem Mittwoch nun hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) in Erfurt zum ersten Mal über einen solchen Trick zu entscheiden. Angewandt hat ihn aber kein Friseur, kein Schlachtkonzern oder einer der sonstigen üblichen Verdächtigen, sondern ein staatlicher Arbeitgeber: eine Tochterfirma des Städtischen Klinikums in Brandenburg an der Havel.«

»Die Klägerin arbeitet in der Cafeteria des Hauses, die von der Tochterfirma betrieben wird. Ihre Grundvergütung betrug Anfang 2015 knapp 1400 Euro – was einem Stundenlohn von 8,03 Euro entsprach und damit deutlich unter den 8,50 Euro lag, die seitdem gesetzliche Vorschrift sind. Der Arbeitgeber behob das Problem, indem er das Urlaubs- und das Weihnachtsgeld nicht mehr im Mai respektive im November zahlt, sondern übers ganze Jahr verteilt. In jedem Monat überweist es jeweils ein Zwölftel. Auf diese Weise ist das Monatsgehalt der Klägerin auf etwas mehr als 1500 Euro und ihr Stundenlohn auf 8,69 Euro gestiegen.«

Die Betroffene wollte sich das nicht gefallen lassen und klagte. Aber sowohl das Arbeitsgericht Brandenburg als auch das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg haben der Klage nicht entsprochen und das Vorgehen des Unternehmens für zulässig befunden.

Die Argumentation beider Instanzen hat vor allem auf zwei Punkte abgestellt: »Erstens hatten die Klinikmanager mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung geschlossen, die die Verteilung auf zwölf Zahlungen erlaubte. Zweitens überwiesen sie das Geld unabhängig davon, ob jemand tatsächlich in Urlaub fährt oder nur einen Teil des Jahres angestellt ist. Unter diesen Umständen könnten die beiden Sonderzahlungen auf den Mindestlohn angerechnet werden.«
Die Klägerin hingegen argumentiert, das Urlaubsgeld sei zusätzlich zum Lohn vereinbart, und das Weihnachtsgeld belohne die Betriebstreue.

Folglich landete der Streit bei der letzten Instanz, dem Bundesarbeitsgericht. Und der 5. Senat des hohen Gerichts hat dazu heute seine Entscheidung verkündet (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Mai 2016 – 5 AZR 135/16). Die Mitteilung des Gerichts steht unter der trockenen Überschrift Erfüllung des gesetzlichen Mindestlohn und der Inhalt kann die Klägerin nicht gefreut haben:

»Der Arbeitgeber schuldet den gesetzlichen Mindestlohn für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde. Er erfüllt den Anspruch durch die im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis als Gegenleistung für Arbeit erbrachten Entgeltzahlungen, soweit diese dem Arbeitnehmer endgültig verbleiben. Die Erfüllungswirkung fehlt nur solchen Zahlungen, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung (zB § 6 Abs. 5 ArbZG) beruhen.«

Der Hinweis auf den Beispielfall des § 6 Abs. 5 ArbZG bezieht sich auf die Nachtarbeit („Soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, hat der Arbeitgeber dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren.“)

Und dann kommt der entscheidende Passus:

»Die Klägerin hat aufgrund des Mindestlohngesetzes keinen Anspruch auf erhöhtes Monatsgehalt, erhöhte Jahressonderzahlungen sowie erhöhte Lohnzuschläge. Der gesetzliche Mindestlohn tritt als eigenständiger Anspruch neben die bisherigen Anspruchsgrundlagen, verändert diese aber nicht. Der nach den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden bemessene Mindestlohnanspruch der Klägerin für den Zeitraum Januar bis November 2015 ist erfüllt, denn auch den vorbehaltlos und unwiderruflich in jedem Kalendermonat zu 1/12 geleisteten Jahressonderzahlungen kommt Erfüllungswirkung zu.«

Also anders formuliert: Das bislang Zusätzliche zum normalen Lohn kann in dem Moment, wo der bislang normale Lohn zu niedrig geworden ist durch die Mindestlohnregelung, zum Mindesten gemacht werden.

Mit dieser Entscheidung wird die Umwandlung des bisher Zusätzlichen zum normalen Lohn höchstrichterlich sanktioniert. Letztendlich kann man das auch so interpretieren, dass der Mindestlohn eben nur eine Lohnuntergrenze fixiert und nicht mehr. Und die muss erfüllt werden – und das kann eben auch durch die Anrechnung dessen erfolgen, was bislang als zusätzliche Leistung ausgewiesen wurde.
Damit folgt das Gericht der Argumentation des beklagten Unternehmens, die man dem Artikel Sonderzahlungen sind auf Mindestlohn anrechenbar entnehmen kann:

»Der Anwalt der Klinik-Servicegesellschaft, Alexander Schreiber, argumentierte, das Unternehmen würde alle Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag erfüllen und damit gleichzeitig die Lohnuntergrenze von 8,50 Euro einhalten. „Der Klägerin wird nichts weggenommen“, es gehe um das Gesamteinkommen. Das Gesetz sage nicht, dass zum Mindestlohn noch etwas draufzulegen sei.«

Der Arbeitsrechtler Wolfgang Däubler sieht im Anrechnen bisheriger Zahlungen den Hauptkonflikt bei der Umsetzung des Mindestlohngesetzes, das seit Anfang 2015 gilt. Das Spektrum reiche vom Urlaubs- und Weihnachtsgeld über Prämien aller Art bis zum Trinkgeld in der Gastronomie, wird der Rechtsprofessor der Universität Bremen in einem Artikel zitiert. „Der Gesetzgeber hat sich über die Anrechnung solcher Zahlungen relativ wenige Gedanken gemacht.“

Es gibt auch Stimmen aus dem politischen Raum, die aufgrund des Urteils des Bundesarbeitsgerichts gesetzgeberische Aktivitäten einfordern:

»Thüringens Arbeitsministerin Heike Werner (Linke) forderte die Bundesregierung auf, das Gesetz nachzubessern. Nach dem heutigen Urteil müsse klargestellt werden, dass Sonderzahlungen wie Urlaubs- und Weihnachtsgeld nicht auf den Mindeststundenlohn von 8,50 Euro angerechnet werden dürfen. Das Urteil mache deutlich, dass die Regierung „nicht sorgfältig genug gearbeitet hat“, sagte Werner. Ihrer Meinung nach sollten Sonderzahlungen den Arbeitnehmern Mehrausgaben ermöglichen, „damit sie in den Urlaub fahren und ihren Kindern zu Weihnachten Geschenke kaufen können“.«

Wenn man realistisch bis zynisch veranlagt ist, könnte man einwenden, dass die hier verhandelte Frage ganz viele Menschen, die zum Mindestlohn arbeiten (müssen), gar nicht betreffen wird. Nicht, weil ihre Arbeitgeber nicht auch gerne eine solche Verrechnung vornehmen würden, sondern weil die Arbeitnehmer schlichtweg gar kein Urlaubs- oder Weihnachtsgeld bekommen.  So hat beispielsweise das Tarifarchiv des WSI vor einiger Zeit gemeldet: »43 Prozent der Beschäftigten erhalten von ihrem Arbeitgeber ein Urlaubsgeld.« Und zum Weihnachtsgeld wurde berichtet: »Rund 54 Prozent der Beschäftigten in Deutschland erhalten eine Jahressonderzahlung in Form eines Weihnachtsgeldes.« Man kann sich gut vorstellen, dass viele dieser Arbeitnehmer in den hier mindestlohnrelevanten Bereichen arbeiten.

Das Bundesarbeitsgericht und die Nachtarbeiter. Mindestens 25 Prozent Nachtarbeitszuschlag auch da, wo keine tarifvertraglichen Regelungen bestehen

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Immer öfter wird abends oder nachts gearbeitet, so das Statistische Bundesamt in einem Beitrag über Abend- und Nachtarbeit. Der Anteil der Erwerbstätigen, die abends (= zwischen 18 und 23 Uhr) arbeiten, ist zwischen 1992 (15 Prozent) und 2014 (26 Prozent) um zehn Prozentpunkte gestiegen. Der Anteil derjenigen, die regelmäßig nachts (= zwischen 23 und 6 Uhr) arbeiten, hat von 7 Prozent auf 9 Prozent zugenommen. Männer arbeiteten dabei fast doppelt so häufig nachts (11 Prozent) wie Frauen (6 Prozent). Über die gravierenden Folgen regelmäßiger Nachtarbeit wird seit langem berichtet, vgl. beispielsweise den Artikel Irgendwann macht der Körper schlapp oder die von der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung publizierte Übersichtsarbeit Schichtarbeit. Rechtslage, gesundheitliche Risiken und Präventionsmöglichkeiten. Da sollte man meinen, dass wenigstens eine monetäre Zusatzvergütung oder eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage für die Arbeitnehmer selbstverständlich ist, wenn sie zu diesen Zeiten arbeiten müssen. Dem ist aber offensichtlich nicht durchgängig so, was das Bundesarbeitsgericht in einer neuen Entscheidung aufgegriffen hat.

Mit welchem Sachverhalt wurde das Bundesarbeitsgericht konfrontiert? Der Pressemitteilung Angemessenheit eines Nachtarbeitszuschlags – Dauerhafte Nachtarbeit vom 09.12.2015 kann man dazu entnehmen:

»Der Kläger ist bei der Beklagten als Lkw-Fahrer im Paketlinientransportdienst tätig. Die Arbeitszeit beginnt in der Regel um 20.00 Uhr und endet unter Einschluss von Pausenzeiten um 6.00 Uhr. Die Beklagte ist nicht tarifgebunden. Sie zahlte an den Kläger für die Zeit zwischen 21.00 Uhr und 6.00 Uhr einen Nachtzuschlag auf seinen Stundenlohn iHv. zunächst etwa 11%. Später hob sie diesen Zuschlag schrittweise auf zuletzt 20% an. Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm einen Nachtarbeitszuschlag iHv. 30% vom Stundenlohn zu zahlen oder einen Freizeitausgleich von zwei Arbeitstagen für 90 geleistete Nachtarbeitsstunden zu gewähren.«

Während das Arbeitsgericht der Klage stattgeben hat, wurde seitens des Landesarbeitsgerichts Hamburg hingegen nur ein Anspruch in Höhe von 25% festgestellt. Die gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts gerichtete Revision des Klägers fiel beim 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts auf fruchtbaren Boden. Die Entscheidung kann man so zusammenfassen:

»Bestehen keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen, haben Nachtarbeitnehmer nach § 6 Abs. 5 ArbZG einen gesetzlichen Anspruch auf einen angemessenen Nachtarbeitszuschlag oder auf eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage. Regelmäßig ist dabei ein Zuschlag iHv. 25% auf den Bruttostundenlohn bzw. die entsprechende Anzahl freier Tage für die zwischen 23.00 Uhr und 6.00 Uhr geleisteten Nachtarbeitsstunden angemessen. Bei Dauernachtarbeit erhöht sich dieser Anspruch regelmäßig auf 30%.«

Der Regelfall ist also für alle ein Zuschlag von 25 Prozent. Davon kann nach unten wie auch nach oben abgewichen werden, wobei letzteres die 30 Prozent erklären.
Zur möglichen Abweichung des Zuschlags nach unten führt das höchste Arbeitsgericht aus:

»Eine Reduzierung der Höhe des Nachtarbeitsausgleichs kommt in Betracht, wenn während der Nachtzeit beispielweise durch Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst eine spürbar geringere Arbeitsbelastung besteht.«

Und zu den Abweichungen nach oben im Sinne eines höheren Zuschlags schreiben die Richter:

»Besondere Belastungen können zu einem höheren Ausgleichsanspruch führen. Eine erhöhte Belastung liegt nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen bei Dauernachtarbeit vor. In einem solchen Fall erhöht sich der Anspruch regelmäßig auf einen Nachtarbeitszuschlag iHv. 30% bzw. eine entsprechende Anzahl freier Tage.«

Der Tatbestand einer Dauernachtarbeit wurde im konkreten Fall seitens der Bundesarbeitsrichter gesehen und entsprechend zugunsten des klagenden Nachtarbeiters in Rechnung gestellt.

Die Bedeutung der neuen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist darin zu sehen, dass mit der Entscheidung die unbestimmte Formulierung des § 6 Abs. 5 ArbZG konkretisiert wird. Der genannte Paragraph lautet: »Soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, hat der Arbeitgeber dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren.« Hinsichtlich des „angemessenen“ Zuschlags haben die Arbeitgeber jetzt eine klare Orientierung.

18 Monate und nicht länger. Oder darf es doch mehr, also länger sein? Die Leiharbeit und die Versuche, sie zu re-regulieren

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Von der Absicht über die Aufweichung hin zu einem
weichgespülten Umsetzungsergebnis? Sollte nach diesem durchaus bekannten Muster
auch die von der Großen Koalition angestrebte Neuregelung der Leiharbeit
ablaufen? Es gibt Hinweise darauf, aber die Gefechtslage ist insgesamt
komplizierter, auch durch eine unterschiedliche Rechtsprechung verschiedener
Gerichtsebenen.
Aber werfen wir zuerst einmal einen Blick auf die Absicht,
die am Anfang der Geschichte stand: Im Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und
SPD aus dem Dezember 2013 findet man unter der Überschrift „Arbeitnehmerüberlassung
weiterentwickeln“ (S. 49-50) die folgende Absichtserklärung:

»Wir präzisieren im AÜG die Maßgabe, dass die Überlassung
von Arbeitnehmern an einen Entleiher vorübergehend erfolgt, indem wir eine
Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten gesetzlich festlegen. Durch einen
Tarifvertrag der Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche oder aufgrund eines
solchen Tarifvertrags in einer Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung können unter Berücksichtigung
der berechtigten Interessen der Stammbelegschaften abweichende Losungen
vereinbart werden … Die Koalition will die Leiharbeit auf ihre Kernfunktionen
hin orientieren. Das AÜG wird daher an die aktuelle Entwicklung angepasst und
novelliert:
Die Koalitionspartner sind sich darüber einig, dass
Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer künftig spätestens nach neun Monaten
hinsichtlich des Arbeitsentgelts mit den Stammarbeitnehmern gleichgestellt
werden.«

Vielen sind die 18 Monate hängen geblieben als (geplante)
Obergrenze für die Beschäftigung eines entliehenen Arbeitnehmers in einem
Unternehmen, nicht aber die dann folgende Inaussichtstellung einer Öffnung nach
oben, wenn bestimmte Bedingungen erfüllt sind wie beispielsweise eine
tarifvertragliche Regelung. 

Insofern muss man vor diesem Hintergrund – und
angesichts der Tatsache, dass die Koalition die im Koalitionsvertrag normierten
Punkte so abarbeitet, wie sie aufgeschrieben wurden, also vor allem nicht oder
nur marginal darüber hinausreichend – die Vorwürfe, die Bundesarbeitsministerin
Andrea Nahles (SPD) sei „eingeknickt“ und wolle bei den Arbeitgebern „gut
Wetter“ machen, als sie angekündigt hat, dass auch eine über 18 Monate
hinausreichende Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers möglich gemacht werden
könne im anstehenden Gesetzgebungsverfahren (vgl. dazu beispielsweise Nahles
will Leiharbeit auch über 18 Monate hinaus zulassen oder das Interview mit
ihr: „Wer
Tarif zahlt, hat Spielraum“), doch mal relativieren. Denn genau diese
Abweichung nach oben wurde – wie man dem Zitat aus dem Koalitionsvertrag
entnehmen kann – von vornherein als Option mit aufgenommen.

Insofern hält sich Nahles an die Vereinbarungen und gutmütig
interpretiert könnte man die in die Diskussion geworfene differenzierte
Höchstüberlassungsdauer in Abhängigkeit von tarifvertraglichen Regelungen oder
entsprechenden Betriebsvereinbarungen als Stärkungsversuch der generell schwer
unter Druck befindlichen Tarifvertragslandschaft verstehen.

Skeptisch veranlagte Beobachter der Materie werden
vielleicht einwenden, dass diese Öffnungsklausel angesichts der letztendlich
immer bestehenden und nicht aufhebbaren Machtasymmetrie zwischen Arbeitnehmer-
und Arbeitgeberseite im Unternehmen dazu führen kann (und wird), dass die
Stammbelegschaft und deren Interessenvertretung ein Interesse daran haben, dem
Arbeitgeber bei der möglichst flexiblen Nutzung bestimmter Randbelegschaften
über das Instrument einer letztendlich dauerhaften Inanspruchnahme im Status eines
entliehenen Arbeitnehmers entgegen zu kommen, um die eigenen (besseren)
Arbeitsbedingungen zu sichern.
Grundsätzliche Kritiker des Leiharbeitssystems werden
hingegen argumentieren, dass eine Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten (und
möglicherweise noch länger) vor dem Hintergrund der „klassischen“
Funktionalität von Leih- bzw. Zeitarbeit im Sinne einer temporären
Inanspruchnahme für Vertretungsfälle oder unerwarteter Auftragsspitzen viel zu
lange ausgestaltet ist und weiter dazu einladen wird, aus einer temporären eine
dauerhafte Beschäftigung zu machen, ohne aber als entleihendes Unternehmen die
normalen Arbeitgeberrisiken eines direkten Beschäftigungsverhältnisses tragen
zu müssen. Das muss dann auch eines der entscheidenden Motive sein für diese
Form der Nutzung von Leiharbeit, denn auch wenn in der Vergangenheit durchaus
zu Recht auf die Lohndumping-Komponente von Leiharbeit in den entleihenden
Betrieben hingewiesen wurde, muss man heute – nach einigen
Re-Regulierungsrunden – zu dem Ergebnis kommen, dass sich die Kosten für den
Einsatz von Leiharbeitern deutlich erhöht haben.

Und alle, die „nur“ auf die
Löhne der Leiharbeiter schauen, müssen zur Kenntnis nehmen, dass es in mehreren
Branchen mittlerweile von den Gewerkschaften durchgesetzte „Branchenzuschläge“
gibt, die eine Annäherung an „equal pay“ in Abhängigkeit einer längeren
Beschäftigung vorsehen, die – nehmen wir den Metall- und Elektrobereich – nach
neun Monaten den um Sonderzahlungen und andere Vergünstigungen für die
Stammbelegschaft bereinigten Verdienst der „Normalbeschäftigten“ für die
Leiharbeiter durchaus erreichbar macht. Hinzu kommt: Für die entleihenden
Unternehmen stellen sich die Leiharbeiter kostenrechnerisch keineswegs als
„billiger“ dar wie die eigenen Mitarbeiter, denn zu den Kosten für die
Leiharbeiter kommen natürlich noch die Kostenbestandteile, die an den Verleiher
gehen, einschließlich seiner Marge. Insofern muss es in vielen Fällen andere
Motive geben für den Einsatz von Leiharbeitnehmern, wie eben beispielsweise die
Flucht aus den Arbeitgeberrisiken.

Man könnte an dieser Stelle aber auch ganz formal
argumentieren und darauf hinweisen, dass das, was seitens des
Bundesarbeitsministeriums derzeit an gesetzgeberischen Konkretisierungen einer
Höchstüberlassungsdauer vorbereitet wird, doch nur aus der Tatsache resultiert,
dass seit 2011 im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz normiert ist, dass
Entleihungen „vorübergehend“ sein sollen. So heißt es im § 1 Abs. 1 AÜG: „Die
Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend.“ Nur wurde
dieser Begriff bislang nicht näher bestimmt, was jetzt also gleichsam nachgeholt
werden soll.

Aber an dieser Stelle wird es unübersichtlich, weil wir mit
einer nicht kohärenten Rechtsprechung konfrontiert werden und nun auch noch die
EU-Kommission ihre eigene Richtlinie betreffend überraschende Signale aussendet.

Zur Erinnerung: Seit Ende 2011 dürfen Arbeitgeber
Leiharbeitnehmer nur noch „vorübergehend“ einsetzen. Wie lange das
ist, ließ der Gesetzgeber unklar. Das BAG urteilte im Juli 2013, dass hinter
dem Begriff jedenfalls mehr steckt als ein folgenloser Programmsatz. Markus
Kappenhagen hat sich mit der BAG-Entscheidung in seinem Artikel „Unbegrenzt“
ist nicht „vorübergehend“ auseinandergesetzt.

Wie lange
„vorübergehend“ ist, hat das BAG nicht bestimmt.

»Ein Einsatz von Leiharbeitnehmern ohne jede zeitliche
Begrenzung ist unzulässig, so das BAG vergangene Woche. Der Betriebsrat ist
daher berechtigt, seine Zustimmung zur Einstellung eines Leiharbeitnehmers nach
§ 99 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) zu verweigern, wenn der Arbeitgeber die
geplante Beschäftigung als dauerhaft deklariert (Urt.
v. 10.07.2013, Az. 7 ABR 91/11). In dem aktuellen Fall hatte der
Arbeitgeber ausdrücklich geäußert, er beabsichtige, die Leiharbeitnehmerin ohne
jegliche zeitliche Begrenzung anstelle einer Stammkraft einzusetzen. Daher
konnte es sich das BAG leicht machen: Was zeitlich unbegrenzt ist, kann nicht
„vorübergehend“ sein. Das Merkmal diene dem Schutz der
Leiharbeitnehmer und solle eine Aufspaltung der Belegschaft des Entleihers in
eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindern. Die Praxis
hat damit allerdings noch immer keine Wegweisung, wie lange
„vorübergehend“ sein kann. Klar ist nur, dass es eine zeitliche
Begrenzung geben muss.«

Diese Entscheidung des BAG spielte eine Rolle in einem anderen
Verfahren, über das André Zimmermann in seinem Artikel Dauerhafte
Leiharbeit ist zulässig! berichtet:

»Ende 2014 hatte eine Leiharbeitnehmerin die Bundesrepublik
vor dem Landgericht (LG) Berlin wegen unzureichender Umsetzung der
Leiharbeitsrichtline 2008/104/EG auf Schadensersatz verklagt (Az. 28 O 6/15).
Sie ist bei einem Zeitarbeitsunternehmen angestellt und seit mehreren Jahren in
einer Klinik auf demselben Arbeitsplatz tätig. Sie wird nach Tarifverträgen der
Zeitarbeit bezahlt – und verdient deutlich weniger als Stammarbeitnehmer. Die
Vergütungsdifferenz der letzten drei Jahre von rund EUR 30.000,00 verlangt sie
nun als Schadensersatz vom Staat.«

Die Klägerin bezog sich auf die EU-Leiharbeitsrichtlinie,
die – so ihre Argumentation – „equal pay“ vorschreibe und damit eine solche
Ungleichbehandlung wie in ihrem Fall nicht zulasse. Der Gesetzgeber habe es
versäumt, einen dauerhaften Einsatz von Leiharbeitnehmern zu schlechteren
Bedingungen zu verbieten und Sanktionen in Form von Ansprüchen der
Leiharbeitnehmer gesetzlich festzuschreiben.

Dass keine Sanktionen vorgesehen sind, ist auch bei einer
weiteren wichtigen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts hoch relevant
gewesen: Es geht hier um das Urteil
vom 10.12.2013, 9 AZR 51/13. Dessen Leitsatz lautet so: »Besitzt ein
Arbeitgeber die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, kommt
zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn
der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2
AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt.« Das BAG verweist dabei auf § 10 Abs. 1
Satz 1 AÜG, dem man entnehmen dann, dass die Rechtsfolge Entstehung eines
unbefristeten Arbeitsverhältnis beim entleihenden Unternehmen ausschließlich
bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers eintreten kann.

Der Gesetzgeber hat bei einer nicht nur vorübergehenden
Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines
Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet. Das Unionsrecht gibt kein
anderes Ergebnis vor, denn die europäische Leiharbeitsrichtlinie gibt ebenfalls
keine Sanktionierung vor, sondern delegiert das an die Mitgliedsstaaten.
Markus Kappenhagen schrieb zu dem „überraschenden“ Urteil
des BAG aus dem Dezember 2013 zulasten der Leiharbeiter in seinem Artikel Auch
nach drei Jahren kein Arbeitsvertrag:

»Ein Unternehmen verleiht 90 Prozent seiner Mitarbeiter an
Kliniken und Heime in Trägerschaft eines Landkreises, und ist gleichzeitig eine
100-prozentige Tochter der Gesellschaft, die die Krankenhäuser betreibt, und
ansonsten nicht am Markt als Verleiher tätig. Im Arbeitsvertrag des klagenden
IT-System-Administrators waren die Kliniken ausdrücklich bezeichnet. Sein
Einsatz dort war nicht befristet, nach dreieinhalb Jahren wurde sein
Überlassungsvertrag jedoch gekündigt. Unmittelbar nach der Kündigung schrieb
die Klinik die Stelle wieder aus und wies dabei darauf hin, dass die Anstellung
über das konzerneigene Verleihunternehmen erfolgen werde.«

Kappenhagen spricht davon, dass diese BAG-Entscheidung überrascht,
»bot der konkrete Sachverhalt durchaus Anhaltspunkte dafür, dass die
Beteiligten die gesetzliche Regelungen umgehen wollten.« Ein Erklräungsansatz:
»Die Erfurter Richter hielten es aber schlicht nicht für ihre Aufgabe, anstelle
des Gesetzgebers Rechtsfolgen zu formulieren. Angesichts der Vielzahl möglicher
Sanktionen müsse dieser schon selbst tätig werden.«
Wieder zurück zu dem Beitrag
von André Zimmermann und der Berichterstattung über die Klägerin vor dem
Landgericht Berlin:

»Anfang 2015 hat die Klägerin dann bei der EU-Kommission
zusätzlich die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 258
AEUV gegen die Bundesrepublik wegen Verstoßes gegen die Leiharbeitsrichtlinie
beantragt. Die Bundesrepublik habe bewusst und richtlinienwidrig keine
effektiven Sanktionen gegen dauerhafte Überlassung von Arbeitnehmern zu
schlechteren Bedingungen geschaffen. Eine dauerhafte Schlechterstellung von
Leiharbeitnehmern stehe im eklatanten Widerspruch zu den Zielen der Richtlinie.«

Dieser Ansatz der Klägerin erscheint prima facie nicht
unplausibel, hatte doch die EU-Kommission in ihrem neuesten Bericht
über die Anwendung der Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit ausgeführt, dass
„bestimmte, häufig angewandte Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgrundsatz in
einigen Fällen möglicherweise dazu geführt (haben), dass die Anwendung der
Richtlinie keine effektive Verbesserung des Schutzes der Leiharbeitnehmer
herbeigeführt hat.“
Die Stellungnahme der EU-Kommission, an die sich ja der
Antrag der Klägerin gerichtet hat, fällt dann doch überraschend aus. Die
Kommission argumentiert, dass »die Richtlinie keine Beschränkung der Dauer der
Überlassung von Leiharbeitnehmern an die entleihenden Unternehmen vor(sieht).
Die Mitgliedstaaten seien daher nicht verpflichtet, eine Höchstdauer für die
Überlassung von Leiharbeitnehmern festzulegen. Eine dauerhafte Überlassung sei
nicht richtlinienwidrig, sodass die Mitgliedstaaten auch nicht verpflichtet
seien, hierfür Sanktionen vorzusehen.«
Diese Stellungnahme der EU-Kommission wird die
Bundesarbeitsministerin möglicherweise noch in Bedrängnis bringen können:

»Eine
arbeitsplatzbezogene Höchstdauer, wie sie teilweise gefordert wird, dürfte
nicht vereinbar sein mit der Richtlinie und der Auffassung der Kommission.
Allenfalls eine arbeitnehmerbezogene Einsatzlimitierung dürfte zulässig sein.«

Was ist das jetzt wieder für eine Unterscheidung? Das
dahinter stehende grundlegende Problem ist wie so oft im juristischen Raum eine
Abgrenzungsfrage. Markus Kappenhagen hat das in seinem Artikel Auch
nach drei Jahren kein Arbeitsvertrag so beschrieben:

»Eine solche gesetzliche 18-monatige Grenze wird nicht ohne
Folgefragen bleiben: Soll damit nur verhindert werden, dass ein einzelner
Leiharbeiter mehr als 18 Monate überlassen wird, so dass der Entleiher einfach
die Person auswechseln könnte? Oder muss der Beschäftigungsbedarf auf einem
konkreten Arbeitsplatz „vorübergehend“ sein, so das die Stelle nach
18 Monaten als Dauerarbeitsplatz gilt und mit einem regulären Mitarbeiter
besetzt werden muss (letzterer Auffassung ist das Landesarbeitsgericht Hamburg,
Urt. v. 29.08.2013, Az. 1 TaBV 3/13). Und schließlich: Was soll die Folge sein,
wenn Unternehmen die Höchstverleihdauer überschreiten? Wird der Gesetzgeber so
weit gehen, dann das fingierte Arbeitsverhältnis zum Entleiher anzuordnen?«

Was könnte passieren, wenn es also keine arbeitsplatzbezogene
Höchstdauer geben wird, sondern wenn, dann nur eine arbeitnehmerbezogene
Einsatzlimitierung? »Der Verleiher kann demselben Entleiher dann nach Ablauf
der 18 Monate einen anderen Leiharbeitnehmer überlassen, ohne dass die
vorangegangene Überlassung angerechnet wird. Auch eine Mehrfachüberlassung
desselben Leiharbeitnehmers wäre dann wohl zulässig.«

Das hört sich nicht alles irgendwie nicht sehr überzeugend
an und schafft sogleich neue Probleme bei bestimmten Fallkonstellationen, von
denen eine hier exemplarisch aufgerufen werden soll – vor allem in Anbetracht
der Vermutung, dass genau solche Fälle auch den Überlegungen aus dem
Bundesarbeitsministerium zugrunde liegen, die geplante 18-Monate-Grenze wieder
nach oben aufweichen zu können.

Die meisten Menschen denken bei Leiharbeit an Arbeitnehmer,
die eher im unteren Qualifikations- und Einkommensbereich arbeiten. Und
tatsächlich ist es ja auch so, dass die Helferberufe überdurchschnittlich stark
vertreten sind. Aber es gibt Arbeitnehmerüberlassung eben auch am anderen Ende
der Skala. Nehmen wir als Beispiel die Ingenieure. Sehr viele Ingenieure
arbeiten nicht in den Unternehmen, für die sie tätig sind, direkt, sondern bei
so genannten „Ingenieurdienstleistern“, die ihre Leute beispielsweise an die
Automobilhersteller entweder über Werk- bzw. Dienstverträge abgeben (etwa 70
Prozent der Umsätze) oder aber über die Arbeitnehmerüberlassung (26% der
Umsätze), folgt man den Erkenntnissen der Lünendonk-Studie 2015 „Führende
Anbieter von Technologie-Beratung und Engineering Services in Deutschland“,
über deren Befunde in dem Artikel Markt
für Ingenieurdienstleistung wächst moderat. Lünendonk-Studie: Umsatz steigt um
5 Prozent auf 9,3 Milliarden Euro berichtet wird. Aufgrund der komplexen
Projekte sind Laufzeiten von zwei Jahren und mehr keine Seltenheit in der
Engineering-Branche. Wenn ein Auftraggeber durch eine Höchstüberlassungsdauer
nach 18 Monaten zwangsweise per Gesetz gut eingearbeitete Ingenieure in den
Projekten verlieren würde, dann entstünde daraus für die Ingenieurdienstleister
eine erhebliche Problematik, zusätzlich zu der Tatsache, dass die
Fluktuationsquote bei 17 Prozent liegt und zwei Drittel der abgängigen
Ingenieure beim Kundenunternehmen landet, bei dem sie vorher als Leiharbeiter
tätig waren. Dass man in diesen Kreisen erhebliche Widerstände gegen die
geplante 18-Monate-Regelung an den Tag legt, kann man durchaus nachvollziehen.

Auf der anderen Seite stehen die vielen am unteren Ende der
Leiharbeiterwelt und deren Beschäftigungszeit bei einem Verleiher liegt in über
der Hälfte aller Fälle bei unter drei Monaten. Das bedeutet, die profitieren
gar nicht von der 18-Monate-Grenze und sie haben auch nichts von den
Branchenzuschlägen, da die erst stufenweise relevant werden nach einer längeren
Beschäftigungszeit in dem entleihenden Unternehmen.

Wir werden uns überaschen lassen (müssen), wie man in der
Großen Koalition diese nicht unkomplizierte Gemengelage aufzulösen versuchen
wird.

Das Kreuz mit den „Sonderrechten“. Ein neues Urteil des Bundesarbeitsgerichts stärkt die Kirchen in ihrem Kampf gegen Kopftücher

von

Wieder einmal muss berichtet werden aus den Tiefen und Untiefen des deutschen Arbeitsrechts. Es geht nicht um Spartengewerkschaften und deren gesetzgeberische Behandlung, die immer noch unter dem Stichwort „Tarifeinheit“ vor sich hin gart, aber irgendwie schon um eine ganz besondere „Sparte“, in der sich allerdings sehr viele Menschen tummeln, als Arbeitnehmer eigener Art sozusagen. Reden wir also wieder einmal über die Kirchen und über die in konfessionell gebundenen Unternehmen arbeitenden Menschen, denn denen werden – immer noch – Grundrechte vorenthalten, die für „normale“ Arbeitnehmer normal sind. Im aktuellen Fall geht es aber nicht um die nicht nur fragwürdige, sondern skandalöse Ausschaltung des Streikrechts unter dem weiten Mantel des „dritten Wegs“, den man den Kirchen zugestanden hat, sondern um ein Kleidungsstück, das allerdings höchst aufgeladen daherkommt. Es geht um Kopftücher. Nicht die von Nonnen natürlich, sondern die von Frauen muslimischen Glaubens. Eine verkopfte Angelegenheit wurde nun mit einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts behandelt.

Zuerst einmal der Blick auf den Sachverhalt, der dem Bundesarbeitsgericht vorgelegt wurde und von diesem so beschrieben wird:

»Die Klägerin, die dem islamischen Glauben angehört, ist seit 1996 bei der beklagten Krankenanstalt – zuletzt als Krankenschwester – angestellt. Arbeitsvertraglich sind die Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrags in der für die Angestellten im Bereich der Evangelischen Kirche von Westfalen geltenden Fassung (BAT-KF) sowie die sonstigen für die Dienstverhältnisse der Angestellten im Bereich der Evangelischen Kirche von Westfalen beschlossenen arbeitsrechtlichen Bestimmungen in Bezug genommen. Die Klägerin befand sich in der Zeit vom 27. März 2006 bis zum 28. Januar 2009 in Elternzeit. Danach war sie arbeitsunfähig krank. Im April 2010 bot die Klägerin schriftlich eine Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit im Rahmen einer Wiedereingliederung an. Dabei teilte sie der Beklagten mit, dass sie das von ihr aus religiösen Gründen getragene Kopftuch auch während der Arbeitszeit tragen wolle. Die Beklagte nahm dieses Angebot nicht an und zahlte keine Arbeitsvergütung. Mit der Zahlungsklage fordert die Klägerin Arbeitsentgelt wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 23. August 2010 bis zum 31. Januar 2011.«

Man muss ergänzend wissen, dass die Klägerin erst im Laufe ihrer Beschäftigung zum Islam konvertiert ist, nicht also als Muslima eingestellt worden ist. Während die Betroffene vor dem Arbeitsgericht Bochum noch Recht bekommen hat, wurde das vom Landesarbeitsgericht Hamm in der Berufung wieder verworfen. Nun hat sich das Bundesarbeitsgericht im Grunde der ablehnenden Entscheidung des Landesarbeitsgerichts angeschlossen. Entsprechend die Schlagzeilen nach Bekanntwerden des Urteils: Muslimische Krankenschwester darf kein Kopftuch tragen oder an anderer Stelle Kirchliche Arbeitgeber dürfen Kopftuch verbieten, um nur zwei zu zitieren.
In den dürren Worten des höchsten Arbeitsgerichts lautet die Entscheidung so:

»Das Tragen eines Kopftuchs als Symbol der Zugehörigkeit zum islamischen Glauben und damit als Kundgabe einer abweichenden Religionszugehörigkeit ist regelmäßig mit der arbeitsvertraglichen Verpflichtung einer in einer Einrichtung der Evangelischen Kirche tätigen Arbeitnehmerin zu neutralem Verhalten nicht vereinbar.«

Warum dann die Formulierung „dem Grunde nach“? Weil das Bundesarbeitsgericht das Verfahren erneut zurückverwiesen hat an das Landesarbeitsgericht in Hamm, von der das gekommen ist, mit einer „interessanten“ Begründung:

»Zwar kann einer Arbeitnehmerin in einer kirchlichen Einrichtung regelmäßig das Tragen eines islamischen Kopftuchs untersagt werden, es ist aber nicht geklärt, ob die Einrichtung der Beklagten der Evangelischen Kirche institutionell zugeordnet ist.« Das ist bemerkenswert, es scheint gar nicht so einfach zu sein, die Frage zu beantworten evangelisch oder nicht?

Was ist also das Proprium der Entscheidung: »Mitarbeiter in kirchlichen Einrichtungen seien zumindest zu neutralem Verhalten verpflichtet, erklärte eine Gerichtssprecherin. Damit sei das Kopftuch als Symbol der Zugehörigkeit zum islamischen Glauben nicht vereinbar«, erläutert uns einer der Artikel. Hier findet sich auch ein weiterer wichtiger Hinweis: »Das Gericht betone aber, dass in Einzelfällen eine Entscheidung je nach konkreter Tätigkeit auch anders ausfallen könnte, zum Beispiel wenn jemand in einem Labor arbeite und wenig Kontakt zu Menschen habe.«

Der Anwalt der Klägerin hatte auf ihre Glaubensfreiheit gepocht. „Die Religionsfreiheit überwiegt hier das Weisungsrecht des kirchlichen Arbeitgebers“, so Abdullah Emili. Dem folgten die Richter aber nicht. Man muss sogar konzedieren, dass die Gegenseite durchaus Versuche gemacht hat, der Betroffenen „entgegenzukommen“, was sich teilweise schon skurril liest:

»Die Klinik hatte der Klägerin das Tragen alternativer Kopfbedeckungen angeboten, etwa eine Kappe oder die Haube einer Nonne. „Wir erwarten nicht, dass sie sich zum christlichen Glauben bekennen. Sie dürfen sich aber nicht offen zu einem anderen Glauben bekennen“, erklärt der Anwalt der Klinik, Sascha Leese.«

Wie dem auch sei – es ist die erste höchstrichterliche Entscheidung zur Koptuchfrage in konfessionell gebundenen Einrichtungen. Darüber hinaus gibt es schon Entscheidungen zum Umgang mit dem Kopftuch, allerdings nur zu Streitfällen in privaten und staatlichen Einrichtungen. Einer Verkäuferin darf das Kopftuch nicht verboten werden, einer Lehrerin an einer staatlichen Schule bei entsprechender Landesgesetzgebung dagegen schon.

Es ist schon ein Krampf mit der Kopftuchfrage – obgleich hier nicht verschwiegen werden soll, dass die Frage, ob man in seinem Unternehmen ein Kopftuch akzeptieren muss, nach meiner Perspektive deutlich weniger schwer wiegt als beispielsweise das Vorenthalten des Streikrechts für alle Beschäftigten in konfessionell gebundenen Einrichtungen.

Detlef Esslinger kommentiert allerdings – den Blick über den aktuellen Sachverhalt weitend – unter der Überschrift Die Debatte geht über Kopftücher hinaus: »Die Kirchen mögen sich freuen: Das Bundesarbeitsgericht gesteht ihnen zu, muslimischen Mitarbeiterinnen das Tragen eines Kopftuches zu verbieten. Doch sie sollten sich wappnen.« Wie das?

Er schreibt: »Es geht nie bloß darum, ob die muslimische Krankenschwester in einem evangelischen Krankenhaus in Bochum bei der Arbeit ein Kopftuch tragen darf. Das wurde am Mittwoch wieder deutlich, kaum dass in diesem Fall das Bundesarbeitsgericht der Krankenschwester unrecht gegeben hatte. Sofort nahm, beispielsweise, die Bundestagsfraktion der Linken Bezug aufs Große und Ganze: Die Entscheidung füge sich ein „in die gesellschaftliche Stigmatisierung von Musliminnen“, erklärte sie.« Geht’s einige Nummern kleiner, kommt da einem in den Sinn? Auch Esslinger kommentiert das kurz und bündig: »Diese Bewertung ist ebenso bezeichnend wie daneben.« Wohl wahr.
Das Problem liegt woanders, nicht in der grundsätzlichen Frage, ob man in einem Krankenhaus prinzipiell ein Kopftuch untersagen sollte, denn – so Esslinger – es mag »ein bisschen engherzig sein, dass ein evangelisches Krankenhaus ein Kopftuch verbietet – wo ist das Problem, solange der muslimische Glaube nicht dazu führt, dass die Krankenschwester sämtliche Betten Richtung Mekka dreht?«
Matthias Kaufmann hat in seinem – vor der Urteilsverkündigung verfassten – Artikel Christliche Leere so formuliert:

»Am Arbeitsplatz Krankenhaus entfaltet dieses Recht seine volle Absurdität: Wollen Sie das Blut gern katholisch abgenommen bekommen? Oder im konkreten Fall: Kann eine Muslimin die Bettpfannen glaubhaft auf evangelische Weise wechseln? Die wenigsten Patienten dürfte der christliche Überbau ihrer Behandlung interessieren, Hauptsache, alles steht auf einer seriösen medizinischen Basis.«

Das Bundesarbeitsgericht hat sich von einer ganz anderen Perspektive leiten lassen, auf die Esslinger hinweist wie man einen Finger in die eigentliche Wunde legt:

Die Bundesrichter »orientieren sich traditionell an der Bestimmung des Grundgesetzes, dass „jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbständig ordnet und verwaltet“. Im Fall der Kirchen wollen die Erfurter Richter so gut wie nie bewerten, wie sie dieses oder jenes finden. Weil eben dieser Satz in der Verfassung steht und weil die Kirchen karitativ und nicht kommerziell arbeiten, billigen sie ihnen Freiheiten zu, die sie kommerziellen Arbeitgebern nicht zubilligen.«

Genau hier liegt der entscheidende Punkt: Die Frage, wie lange dieses Wegschauen aufgrund eines abstrakten Regelwerks noch Bestand haben kann in einer Gesellschaft, die sich zunehmend „entkonfessionalisiert“ und die immer weniger bereit ist, den Kirchen diese weiten Sonderrechte zuzugestehen. Vor allem nicht – Hand aufs Herz -, wenn es um Einrichtungen geht, die zu 100% aus öffentlichen Mitteln finanziert werden. Beim Deutschen Städte- und Gemeindebund heißt es dazu: „Wenn die Kirchen im Durchschnitt noch fünf Prozent Eigenmittel beisteuern, muss man schon froh sein.“ Und gar nicht weiter vertieft werden soll hier die Aussage, „weil die Kirchen karitativ und nicht kommerziell arbeiten“, über die man in mehrfacher Hinsicht streiten kann.

Aber auch aus einer Binnensicht der betroffenen Kirche spricht einiges dafür, eine grundsätzliche Infragestellung der Sonderrechte zumindest in den Bereichen, die nicht wirklich – außer in Sonntagsreden – „verkündigungsnah“ sind, zuzulassen und das Feld endlich zu bereinigen. Denn die kirchlichen Einrichtungen geraten zunehmend in den Schraubstock eines „doppelten Fachkräftemangels“, also ein partiell immer gravierender werdender  Fachkräftemangel bei medizinischen, pflegerischen und sozialen Berufen, denn alle Unternehmen in diesem Bereich ausgesetzt sind, und einen „zusätzlichen“ aufgrund der Anforderungen an den „Lebenswandel“ der Mitarbeiter, die von immer weniger Menschen erfüllt werden (können bzw. die wollen das auch nicht). Insofern wird sich dieses Thema in den kommenden Jahren schon „von alleine“ lösen, dann aber sehr schmerzhaft. Aus eigenem Interesse sollten die Kirchen sich hier endlich mal substanziell bewegen.

Und wenn die sich nicht bewegen? Dann ist die Antwort klar: Ändern kann das nur der Gesetzgeber. Aber da sind noch einige Würdenträger vor.