Das Bundesarbeitsgericht verweigert sich. Definition und Sanktionierung einer nicht mehr „vorübergehenden“ Leiharbeit ist Aufgabe des Gesetzgebers. Jetzt bleibt – wie so oft – die Hoffnung

»Wie lange darf ein Unternehmen einen Leiharbeiter leihen? Dazu urteilt heute das Bundesarbeitsgericht. Von dem Urteil hängt eine Menge ab. Womöglich drohen Unternehmenspleiten.« Mit diesen düster daherkommenden Worten wurde man in dem Artikel „Gericht entscheidet über die Leiharbeit“ konfrontiert. Der Artikel orakelt weiter: »Für Leiharbeitnehmer im Dauereinsatz könnte an diesem Dienstag eine neue Ära in ihrem Arbeitsleben beginnen.« Könnte ist das Wort des Tages. Oder eben auch – vorerst – nicht. Denn das Gericht hat geurteilt. Und das eindeutig. Unter der auf den ersten Blick keine Richtung anzeigenden Überschrift „Rechtsfolge einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung“ berichtet das Bundesarbeitsgericht in seiner Pressemitteilung Nr. 73/13 mit harter Diktion:

»Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zu überlassen, kommt zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Entleiher kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt.«

Damit bleiben die weitreichenden Folgen eines von den einen erhofften und den anderen befürchteten Urteils des Bundesarbeitsgerichts aus: Hätte das BAG den Verstoß gegen die Norm einer nur „vorübergehenden“ Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG so gewertet, dass dadurch aus der Beschäftigung beim Verleihunternehmen eine (unbefristete) Beschäftigung beim Entleihunternehmen wird, dann »könnten Tausende von Leiharbeitnehmer vor Gericht darauf pochen, dass sie auf die Gehaltsliste von Unternehmen kommen, die sie niemals einstellen wollten, sondern nur „eingekauft“ haben.« Falscher Alarm, wie man nun der neuen Entscheidung des BAG entnehmen kann. Denn die Bundesarbeitsrichter finden das scharfe Schwert des Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleihunternehmen nur im § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, dort für den Fall, dass das verleihende Unternehmen keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat.

Das Gericht erläutert uns die Nicht-Übertragbarbeit auf den Fall, in dem der Verleiher über eine gültige Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt:

»Der Gesetzgeber hat bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet. Das Unionsrecht gibt kein anderes Ergebnis vor. Die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie) sieht keine bestimmte Sanktion bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers vor. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie überlässt die Festlegung wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen bei Verstößen gegen Vorschriften des AÜG den Mitgliedstaaten. Angesichts der Vielzahl möglicher Sanktionen obliegt deren Auswahl dem Gesetzgeber und nicht den Gerichten für Arbeitssachen.«

Wer sich für den hinter dieser Entscheidung stehenden Sachverhalt interessiert, der wird in der Termin-Voranankündigung des BAG zum 10.12.2013 „Vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung – Rechtsfolge dauerhafter Überlassung“ fündig:

»Die Beklagte zu 1. betreibt mehrere Krankenhäuser. Die Beklagte zu 2. ist eine hundertprozentige Tochter der Beklagten zu 1. Sie hat eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis und beschäftigt ca. 450 Arbeitnehmer. Einen Teil ihrer Beschäftigten überlässt sie auf der Grundlage von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen der Beklagten zu 1. Der Kläger wurde 2008 von der Beklagten zu 2. als IT-Sachbearbeiter eingestellt und ausschließlich in Einrichtungen der Beklagten zu 1. eingesetzt. Die Beklagte zu 1. kündigte den auf den Kläger bezogenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag mit der Beklagten zu 2. zum 31. Oktober 2011. Die Beklagte zu 1. schaltete im November und Dezember 2011 mehrere Stellenangebote für IT-System-Administratoren für den Bereich EDV/IT in einem ihrer Krankenhäuser. Dabei wies sie darauf hin, dass die Einstellung bei der Beklagten zu 2. erfolge.
Der Kläger will festgestellt wissen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. ein Arbeitsverhältnis als IT-Sachbearbeiter besteht. Außerdem verlangt er Differenzvergütung für November 2011. Er meint, die Beklagte zu 2. betreibe verbotene Arbeitnehmerüberlassung und werde lediglich als „Strohfrau“ für die Beklagte zu 1. tätig. Sie sei nur Scheinverleiherin. Er sei nicht vorübergehend überlassen worden. Das habe zur Folge, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. ein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Die Beklagte zu 1. habe ihn nach Entgeltgruppe E 9 TVöD zu vergüten. Daraus ergebe sich sein Anspruch auf Differenzvergütung. Die Beklagten sind der Ansicht, zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. sei kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die Überlassung des Klägers habe geltendem Recht entsprochen. Der Kläger sei nicht dauerhaft überlassen worden. Zudem sei auch eine dauerhafte Überlassung von der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gedeckt.«

Für alle, die eine Übersetzungshilfe brauchen, hier eine andere Darstellung: »Im aktuellen Fall hatten die Kreiskliniken im badischen Lörrach eine Tochterfirma gegründet, die 450 Beschäftigte deutlich unter Tarif bezahlte und viele von ihnen zum Dauereinsatz an die Kliniken auslieh. Der Kläger, ein IT-Sachbearbeiter, war bei der Verleihfirma angestellt und klagte nach rund dreijähriger Beschäftigung auf Festanstellung in der Klinik. Er begründete dies damit, dass die Klinik-Tochter eine verbotene Arbeitnehmerüberlassung betreibe und als „Scheinverleiherin“ eine „Strohfrau“ der Klinik sei.«

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision wollten die Beklagten das erstinstanzliche Urteil wiederhergestellt wissen, was ihnen nunmehr mit der Entscheidung des 9. Senats des BAG auch gelungen ist.

Warum der eine oder die andere eine andere Entscheidung des Gerichts erwartet hat, wird von Corinna Burdas in ihrem Artikel angedeutet: »Schon im Juli sorgte das Bundesarbeitsgericht für einen Paukenschlag: Dort stellten die Erfurter Richter erstmals fest, dass Unternehmen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verstoßen, wenn sie Leiharbeitnehmer unbefristet in ihren Betrieben einsetzen. Grund dafür ist eine Gesetzesänderung, die seit nunmehr zwei Jahren in Kraft ist und seither für viele Diskussionen gesorgt hat. Sie stellt klar, dass Leiharbeitnehmer nur noch „vorübergehend“ eingesetzt werden dürfen.«

In diese Entscheidung wurde aber mehr hineininterpretiert, als man aus ihr herausziehen kann. Dies wurde in diesem Blog bereits in einem ausführlichen Hintergrund-Beitrag zur Problematik der nur „vorübergehenden“ Arbeitnehmerüberlassung am 12.09.2013 entfaltet: Da kann die vielbeschäftigte Kanzlerin auch schon mal durcheinander kommen: Zu den Untiefen der Leiharbeit und der anscheinend nicht eindeutigen Bedeutung des Wörtchens „vorübergehend“. Aber sie will sich ja „kümmern“: Seit dem 01.12.2011 sieht § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG vor, dass die Überlassung von Arbeitnehmern „vorübergehend“ zu erfolgen hat. Leider hat der Gesetzgeber nicht näher definiert, was er unter „vorübergehend“ versteht – weswegen man sich auch prima darüber streiten kann. Der Gesetzgeber hat wieder mal zu einem unbestimmten Rechtsbegriff gegriffen, um eine Klarheit der Norm zu vermeiden. Man muss sehen, dass sich die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Juli dieses Jahres – Beschluss vom 10. Juli 2013 – 7 ABR 91/11 –   auf die besondere Frage des Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bezog: »Der Betriebsrat des Entleiherbetriebs kann seine Zustimmung zum Einsatz von Leiharbeitnehmern verweigern, wenn diese dort nicht nur vorübergehend eingesetzt werden sollen,« so das BAG in seiner damaligen Pressemitteilung „Einsatz von Leiharbeitnehmern – Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats“. Und dort findet man den entscheidenden Passus:

»Danach erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher „vorübergehend“. Die Bestimmung enthält nicht lediglich einen unverbindlichen Programmsatz, sondern untersagt die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung. Sie dient zum einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer. Zum andern soll sie auch die dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindern. Der Betriebsrat des Entleiherbetriebs kann daher seine Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitnehmern verweigern, wenn diese im Entleiherbetrieb nicht nur vorübergehend beschäftigt werden sollen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob und ggf. welche Rechtsfolgen sich aus einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG für das Rechtsverhältnis des einzelnen Leiharbeitnehmers zum Entleiher ergeben.«

Aber der durchaus naheliegenden Aufgabe, das Wörtchen „vorübergehend“ zu definieren, hatte sich das Bundesarbeitsgericht elegant entzogen: »Der Streitfall verlangte keine genaue Abgrenzung des Begriffs „vorübergehend“. Der Arbeitgeber beabsichtigte, die Leiharbeitnehmerin ohne jegliche zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft einzusetzen. Das ist jedenfalls nicht mehr „vorübergehend“.«

Wie dem auch sei: Hier ging es um die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Frage des Einsatzes von Leiharbeitern. Nicht um den unbestimmten Rechtsbegriff der „vorübergehenden“ Arbeitnehmerüberlassung. In der Kommentierung wurde in dem Blog-Beitrag ausgeführt: »… man (kann) die Richter aber auch verstehen, denn warum sollen sie wieder den Job machen, der gefälligst vom Gesetzgber zu erledigen ist.«

Und genau da stehen wir auch jetzt wieder. Der Ball wird zurückgeschossen in das Spielfeld der Politik und damit an die im Entstehen begriffene GroKo.

Also werfen wir einen Blick in den Koalitionsvertrag, der ja nun schon seit längerem vorliegt. Und wir werden fündig auf der Seite 69 unter der Überschrift „Arbeitnehmerüberlassung weiterentwickeln“:

»Wir präzisieren im AentG die Maßgabe, dass die Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher vorübergehend erfolgt, indem wir eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten gesetzlich festlegen.«

Das ist doch mal eine Präzisierung der Grenze, aber der ein Entleih nicht mehr vorübergehend wäre. Wenn da nicht wieder diese Folgesätze wären:

»Durch einen Tarifvertrag der Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche oder auf Grund eines solchen Tarifvertrags in einer Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung können unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Stammbelegschaften abweichende Lösungen vereinbart werden.«

Nun, das schränkt das wieder ein, denn hier haben wir offensichtlich eine generelle Öffnungsklausel für die Tarifparteien, die die Unumstößlichkeit der 18 Monate wieder relativieren.
Übrigens sieht der Koalitionsvertrag eine zweite Zeitgrenze vor: »Die Koalitionspartner sind sich darüber einig, dass Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer künftig spätestens nach 9 Monaten hinsichtlich des Arbeitsentgelts mit den Stammarbeitnehmern gleichgestellt werden« (S. 69). Bei dieser Grenze geht es um die Anwendung der „Equal Pay“-Regelung (dazu auch skeptisch das Interview „Karussell für Leiharbeiter“).

Nun wird man also abwarten müssen, wie der Gesetzgeber, wenn er sich dann mal konstituiert hat, dieses Versprechen einer klaren Zeitgrenze in das Gesetz einbauen wird. Er muss jetzt tätig werden.

Katharina Schneider bemerkt in ihrem Artikel „Arbeitsrichter enttäuschen Leiharbeiter“ zutreffend: »Bloß nicht zu weit aus dem Fenster lehnen – das war heute wohl die Devise des Bundesarbeitsgerichts. Es hätte das System der Leiharbeit in Deutschland grundlegend verändern können, verwies aber an den Gesetzgeber.«

Man darf also weiter hoffen, wenn einem an der Begrenzung des Entleihs etwas liegt. Eine grundsätzliche, radikale Reform könnte hingegen an einem ganz anderen Tatbestand ansetzen: Eine echte Umsetzung von „equal pay“ – also ab dem ersten Tag des Entleihs – würde helfen, die Leiharbeit wieder auf ihre eigentliche Funktion zu reduzieren, vorübergehende Arbeitsausfälle mit flexiblen – und das muss heißen: teureren – Personal zu überbrücken. Dann würde man sich richtig aus dem Fenster lehnen.

Die Frauen, die Lohnlücke zu den Männern und – ach, die Statistik

Wieder so ein irritierendes Rauschen in den Medien zu ein und demselben Thema: Frauen verdienen fast so viel wie Männer könne wir als Überschrift eines Artikels in der Online-Ausgabe der WirtschaftsWoche lesen. Das stimmt positiv. Und am gleichen Tag meldet Spiegel Online Deutschland bei Lohngefälle auf zweitletztem Platz in EU. Was soll man davon halten?

Beginnen wir mit der negativ daherkommenden Berichterstattung – in der Hoffnung, die positive Meldung kann die negativen Botschaften kompensieren oder gar ad absurdum führen.

»Deutschland liegt beim Lohngefälle zwischen Männern und Frauen auf dem zweitletzten Platz in Europa. Das geht aus einem Bericht hervor, den die EU-Kommission am Montag in Brüssel vorlegte … Im EU-Durchschnitt betrug die Gehaltslücke demnach 16,2 Prozent, in Deutschland verdienten Frauen dagegen rund 22 Prozent weniger als Männer. Ungleicher ist die Bezahlung nur in Estland, dort beträgt die Lücke 27,3 Prozent.«

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Väter beziehen immer häufiger, aber auch immer kürzer Elterngeld

Das Elterngeld in Deutschland nach dem  Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz von 2007 ist eine Transferzahlung für Eltern, die wegen der Betreuung eines Kindes nicht oder nicht voll erwerbstätig sind oder ihre Erwerbstätigkeit für die Betreuung ihres Kindes unterbrechen. Im Gegensatz zum früheren Erziehungsgeld ist das Elterngeld für Kinder, die ab dem 1.1.2007 geboren worden sind, als Lohnersatzleistung ausgestaltet, es wird mithin also in Abhängigkeit vom Erwerbseinkommen, das vor der Geburt des Kindes bezogen wurde, in unterschiedlicher Höhe ausgezahlt. Man kann es auch anders ausdrücken: Das Kind eines Akademikers mit hohem Einkommen ist im Elterngeld „mehr wert“ als das einer Verkäuferin oder einer vor der Geburt nicht erwerbstätigen Mutter. Für die gibt es einen Sockelbetrag von 300 Euro,  sie bekommen Elterngeld in Höhe des Mindestbetrages als Sozialleistung. Was aber auch bedeutet, dass es als „vorrangige“ Sozialleistung bei den Hartz IV-Empfängern als Einkommen angerechnet und vom Grundsicherungsanspruch abgezogen wird.

Man muss rückblickend sehen: Während das frühere Erziehungsgeld unabhängig von der vorgeburtlichen Einkommenshöhe bis zu 24 Monate in Höhe von 300 Euro monatlich bezogen werden konnte, erhalten Eltern, die vor der Geburt des Kindes arbeitslose oder ohne Einkommen waren, nur noch für 14 Monate den Mindestbetrag von 300 Euro. Für diese Gruppe brachte das Elterngeld eine Verschlechterung mit sich. Die Lohnersatzleistung Elterngeld ist nach oben begrenzt auf maximal  1.800 Euro monatlich.

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