Keine Regel ohne Ausnahme. Die „drastische Einschränkung“ der sachgrundlosen und der Ketten-Befristungen, die weiterarbeitenden Eigentlich-Rentner und der EuGH

Das Thema befristete Arbeitsverträge hatte in den vergangenen Wochen im Kontext der neuen und komplikationsbehafteten GroKo-Geburt eine durchaus prominente Rolle gespielt, war doch die Einschränkung (anfangs sogar die völlige Streichung) der sachgrundlosen Befristung ein sozialdemokratisches „Herzensanliegen“. Und scheinbar hat man hier bei den Koalitionsverhandlungen, dessen Ergebnis am Sonntag sicher bestätigt werden wird bei der Bekanntgabe des Ergebnisses der SPD-Mitgliederbefragung, Erfolge erzielen können – wenn man denn den Verlautbarungen aus der SPD-Führung Glauben schenkt: In der offiziellen Botschaft der Parteiführung heißt es hinsichtlich der „sozialdemokratischen Handschrift“, die man im Entwurf eines Koalitionsvertrages hinterlassen habe: »Das unbefristete Arbeitsverhältnis wird wieder zur Regel: Wir schränken sachgrundlose Befristungen drastisch ein und schaffen endlose Kettenbefristungen ab.« Nun ist das mit der „drastischen Einschränkung“ so eine Sache. Was man erreicht hat in den Verhandlungen mit der Union kommt als ein typischer Kompromiss daher. Dazu ausführlicher bereits die Analyse in diesem Beitrag vom 20. Februar 2018: Die beabsichtigte Einschränkung der sachgrundlosen Befristung und das ewige Dilemma mit den Schwellenwerten. Dort wurde bereits darauf hingewiesen, dass man das mit der „drastischen Einschränkung“ differenzierter und weitaus weniger euphorisch sehen muss.

Und dass es auch in Zukunft für bestimmte Personengruppen weitergehen wird mit nicht begrenzten sachgrundlosen Befristungen und das auch noch vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) abgesegnet, verdeutlicht diese Meldung: Arbeitsrecht: Befristung im Rentenalter zulässig, so die FAZ. Das, was der EuGH da wohlwollend beurteilt hat, muss auch im Zusammenhang gesehen werden mit einem anderen blutdruckerhöhenden Thema aus der sozialpolitischen Debatte in Deutschland – der immer wieder geforderten weiteren Anhebung des gesetzlichen Renteneintrittsalters und der angeblich fehlenden „Anreize“, ältere Arbeitnehmer auch nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters zu beschäftigen.

Den letzten Punkt betreffend darf hier an diesen Beitrag vom 3. Januar 2015 erinnert werden: Was für ein Jahresanfangsdurcheinander: Die Rente mit 70 (plus?), ein Nicht-Problem und die Realität des (Nicht-)Möglichen, so war der überschrieben. Damals ging es um so eine Debatte: »Angesichts des Fachkräftebedarfs in Deutschland plädiert der Vorstandschef der Bundesagentur für Arbeit (BA), Frank-Jürgen Weise, für zusätzliche Anreize, um Ältere bis zum Alter von 70 Jahren im Berufsleben zu halten …  „Man sollte nun auch Anreize dafür setzen, dass Arbeitnehmer, die fit sind, freiwillig bis 70 arbeiten können“, forderte Weise. Für den Arbeitsmarkt wäre das gut, betonte der BA-Vorstand.« So etwas wird bis heute von interessierter Seite immer wieder gerne vorgetragen, vor allem von den Arbeitgeber-Funktionären, was aber nicht bedeutet, dass durch ständige Wiederholungen die Sache richtiger wird. Schon damals habe ich die Frage gestellt: Wo ist eigentlich das Problem? Ist das nicht heute schon möglich?

»Ja, so muss die einfache Antwort in einem ersten Schritt lauten. Beschäftigte können – im Prinzip – den Renteneintritt auf einen späteren Zeitpunkt verschieben und erhalten dafür eine höhere Rente. Das heißt aber eben auch, dass es sich bereits heute lohnen kann, länger zu arbeiten, wenn man denn will und kann und – das wird allerdings in den meisten Artikeln gerne unterschlagen, wenn der Arbeitgeber auch mitmacht, denn es gibt nicht wenige Unternehmen, die aus welchen Gründen auch immer gar kein Interesse haben an der Weiterbeschäftigung älterer Arbeitnehmer und dann gerne auf das gesetzliche Renteneintrittsalter als Austrittsgrund verweisen, um den Mitarbeiter loswerden zu können.«

Beispiel: Wer den Renteneintritt um ein Jahr aufschiebt, erhält lebenslang eine um 12 mal 0,5 Prozent – also sechs Prozent – erhöhte Monatsrente. Man muss sich in aller Deutlichkeit klar machen, dass es bereits heute im bestehenden System aufgrund der Entgeltpunkt- und Zuschlagssystematik der Rentenformel durchaus „lohnend“ ist, weiterzuarbeiten und man keineswegs „bestraft“ wird, wenn man sich dafür entscheidet. Und damit nicht genug: Zugleich sind die arbeitenden Rentner von Beitragszahlungen an die Arbeitslosen- und Rentenversicherung befreit. Die Arbeitgeber müssen allerdings weiterhin ihren Rentenbeitragsanteil abführen. 
Aber was hat das mit dem Thema Befristungen zu tun? Auch hierzu konnte man bereits 2015 erfahren: Und ganz wichtig ist auch der Hinweis, dass die immer wieder geforderten vereinfachten Rahmenbedingungen zugunsten der Unternehmen für eine Weiterbeschäftigung älterer Arbeitnehmer von der Großen Koalition im Windschatten der Rente mit 63 und der Mütterrente bereits hergestellt worden sind: In der Vergangenheit waren unbefristete Arbeitsverhältnisse bei einer Weiterbeschäftigung nach Erreichen des Renteneintrittsalters automatisch als unbefristet fortgeführt worden, was den Arbeitgebern ein Dorn im Auge war, denn solche Arbeitsverhältnisse sind seitens vieler Unternehmens kaum kündbar, ihre Beendigung ist oft mit Abfindungszahlungen verbunden. Das empfanden die Arbeitgeber als ein besonderes Risiko und ihre Forderung war es denn auch, so gestellt zu werden, dass sie die möglichen Vorteile einer Weiterbeschäftigung älterer Arbeitnehmer in Anspruch nehmen können und gleichzeitig aber diese schnell loswerden können, wenn „ihre Zeit gekommen“ ist. Und da ist ihnen die Bundesregierung ganz erheblich entgegengekommen: Die von den Arbeitgebern geforderten vereinfachten Rahmenbedingungen hat die Regierungskoalition bereits im Juli 2014 gleichzeitig mit der Mütterrente und der Rente mit 63 in Kraft gesetzt: Seither können Arbeitnehmer und Arbeitgeber eine befristete Weiterbeschäftigung nach Erreichen des Renteneintrittsalters vereinbaren und solche Befristungen auch mehrfach verlängern.
Auf den Punkt gebracht: Bereits heute besteht bei den Eigentlich-Rentnern die Möglichkeit, sachgrundlose Ketten-Befristungen zu nutzen. Und das wird sich auch durch die GroKo neu nicht ändern. 
Und was hat das EuGH nun mit diesem Thema zu tun? Der EuGH hat am 28.02.2018 diese Pressemitteilung zu einem neuen Urteil veröffentlicht und die Überschrift sagt schon alles: Die Befristung der Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses über die Regelaltersgrenze hinaus ist zulässig.  Konkret geht es um die Rechtssache C‑46/17 (dazu das Urteil im Verfahren Hubertus John gegen Freie Hansestadt Bremen).

Erhellend ist auch das, was nach der Überschrift in der Pressemitteilung des hohen Gerichts ausgeführt wird: »Der Arbeitnehmer kann nicht geltend machen, dass es sich dabei um einen Missbrauch befristeter Arbeitsverträge handelt.«
Konkret ging es im vorliegenden Fall um einen Lehrer in Deutschland. Dazu berichtet die FAZ zusammenfassend: »Angesichts des Personalmangels gibt es immer wieder Pädagogen, die nach Erreichen des Rentenalters weiter unterrichten wollen. Einer von ihnen, der Bremer Lehrer Hubertus John, beantragte noch vor seiner Pensionierung eine Verlängerung. Die Stadt Bremen erlaubte ihm, ein weiteres Schuljahr zu unterrichten – einem Folgeantrag für eine abermalige Verlängerung lehnte sie ab. John wollte sich das nicht bieten lassen und klagte vor den Arbeitsgerichten: Er fühlte sich gegenüber jüngeren Kollegen diskriminiert, überhaupt verstoße schon die Befristung seiner Weiterbeschäftigung gegen europäisches Recht.«
Das Urteil des EuGH hat eine über den konkreten Fall des Lehrers aus Bremen weit hinausreichende Bedeutung. Im Zentrum der Frage steht § 41 Satz 3 SGB VI. Er erlaubt es den Vertragsparteien, den Zeitpunkt für das Ende des Arbeitsverhältnisses auch über die Regelaltersgrenze hinauszuschieben. Das Landesarbeitsgericht (LAG) Bremen fragte den EuGH daraufhin, ob die deutsche Regelung mit dem unionsrechtlichen Verbot der Diskriminierung wegen des Alters und mit der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vereinbar ist. Die sollen vor Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge schützen.
Der EuGH hat nun entschieden, dass das zum einen keine Diskriminierung wegen des Alters darstellt, denn grundsätzlich würde ein Arbeitsvertrag bei Erreichen der Altersgrenze automatisch beendet und die Option der Veränderung sei nur eine Ausnahmeregelung. Nach Auffassung des Gerichts handelt es sich um eine Ausnahme vom Grundsatz der automatischen Beendigung, die wiederum die Zustimmung beider Vertragsparteien voraussetze.
Bleibt zum anderen die Frage nach der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge und der damit angestrebten Verhinderung eines Missbrauchs durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge. Auch das hat das Gericht verneint. Dazu kann man der EuGH-Entscheidung entnehmen:

»Der Gerichtshof verweist insoweit auf die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts, wonach sich ein Arbeitnehmer, der das Regelalter für den Bezug der gesetzlichen Altersrente erreicht, von anderen Arbeitnehmern nicht nur hinsichtlich seiner sozialen Absicherung unterscheidet, sondern auch dadurch, dass er sich regelmäßig am Ende seines Berufslebens befindet und damit im Hinblick auf die Befristung seines Vertrags nicht vor der Alternative steht, in den Genuss eines unbefristeten Vertrags zu kommen. Außerdem ist bei der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses, um die es hier geht, gewährleistet, dass der betreffende Arbeitnehmer zu den ursprünglichen Bedingungen weiterbeschäftigt wird und gleichzeitig seinen Anspruch auf eine Altersrente behält.«

Damit ist also dieser ganz erhebliche „Anreiz“ für Arbeitgeber bei ihrer „Absicherung“ über eine auch mehrfache Befristung der Weiterbeschäftigung, wenn sie denn willige Arbeitnehmer finden, bestätigt. Daran sollte man immer denken, wenn die Arbeitgeber-Funktionäre wieder einmal lamentieren, dass die Weiterbeschäftigung über das eigentliche Renteneintrittsalter nicht „attraktiv“ genug sei und für die Arbeitgeber „erleichtert“ werden müsse.

Lkw-Fahrer und arbeitslose Selbständige als Gegenstand der Rechtsprechung des EuGH

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) spielt mit seiner Rechtsprechung eine immer größere Rolle in der Ausgestaltung der – eigentlich – in nationalstaatlicher Souveränität befindlichen Sozialpolitiken innerhalb der überaus heterogenen EU von (noch) 28 Mitgliedsstaaten. Man denke hier an Fragen der Arbeitnehmerrechte, der (Nicht-)Freizügigkeit in die Sozialsysteme der einzelnen Mitgliedsstaaten – für einen ersten Eindruck vgl. auch die Beiträge zum Thema EuGH in diesem Blog.

Nun wird erneut berichtet von sozialpolitisch relevanten Entscheidungen des EuGH. Lkw-Fahrer dürfen Ruhezeit nicht im Fahrzeug verbringen, so ist eine der Meldungen überschrieben. »Lastwagenfahrer müssen regelmäßig eine Pause von mindestens 45 Stunden einlegen. Diese dürfen sie allerdings nicht in ihrem Lkw verbringen. Zu diesem Urteil kam der Europäische Gerichtshof (EuGH) nach jahrelangem Rechtsstreit in Luxemburg.« Der Hintergrund der aktuellen Entscheidung: »Vor mehr als drei Jahren hatte das belgische Transportunternehmen Vaditrans geklagt – denn in Belgien kann eine Geldbuße von 1800 Euro verhängt werden, wenn ein Fahrer die wöchentliche Ruhezeit in seinem Fahrzeug verbringt. Der EuGH sollte über die korrekte Auslegung einer entsprechenden EU-Verordnung entscheiden.«

Konkret beklagte das belgische Transportunternehmen die Strafe in Belgien, obgleich eine einschlägige Unionsverordnung ein solches Verbot nicht vorsehe. Hier bezieht man sich offensichtlich auf die Verordnung (EG) Nr. 561/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 zur Harmonisierung bestimmter Sozialvorschriften im Straßenverkehr und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 3821/85 und (EG) Nr. 2135/98 des Rates sowie zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 3820/85 des Rates (ABl. 2006, L 102, S. 1).

Die Entscheidung des EuGH (Urteil vom 20.12.2017, C‑102/16) wurde der Öffentlichkeit unter dieser Überschrift mitgeteilt: Im Straßentransportsektor dürfen die Fahrer die ihnen zustehende regelmäßige wöchentliche Ruhezeit nicht in ihrem Fahrzeug verbringen. Ergänzt um diesen zweiten Satz: »Hingegen darf die reduzierte wöchentliche Ruhezeit unter bestimmten Voraussetzungen im Fahrzeug eingelegt werden.«
Der EuGH hat die Klage zurückgewiesen, das Gericht liest die Verordnung so: Der Unionsgesetzgber hatte die Absicht, »dem Fahrer zu erlauben, die reduzierten wöchentlichen Ruhezeiten im Fahrzeug zu verbringen, und ihm dies umgekehrt für die regelmäßigen wöchentlichen Ruhezeiten zu verbieten.«

»Zudem ist – so der Gerichtshof – wesentliches Ziel der Verordnung die Verbesserung der Arbeitsbedingungen des Personals im Straßentransportsektor sowie die Straßenverkehrssicherheit im Allgemeinen. Der Gesetzgeber wollte somit den Fahrern die Möglichkeit geben, ihre regelmäßigen wöchentlichen Ruhezeiten an einem Ort zu verbringen, der geeignete und angemessene Unterbringungsbedingungen bietet. Eine Lastkraftwagenkabine ist aber offensichtlich kein geeigneter Ort für längere Ruhezeiträume als die täglichen Ruhezeiten und die reduzierten wöchentlichen Ruhezeiten.«

Die EU-Staaten seien verpflichtet, für Verstöße gegen die Verordnung Sanktionen vorzusehen, argumentieren nun die Richter. Damit sei der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit dieser Strafen nicht verletzt. „Es ist Sache der Mitgliedstaaten, festzulegen, welche Sanktionen geeignet sind, um die Geltung und die Wirksamkeit der Verordnung zu gewährleisten“, kann man diesem Artikel entnehmen: Europäischer Gerichtshof bezieht Stellung: Urteil zur regelmäßigen Wochenruhezeit. Darin findet man mit Blick auf die Situation in Deutschland diesen interessanten Hinweis:

»In Deutschland ist es schon seit einigen Monaten nicht mehr gestattet, die regelmäßige wöchentliche Ruhezeit im Lkw zu verbringen. Nach einer anfänglichen Schonfrist und Aufklärungsaktionen seitens der Polizei sind inzwischen erste Kontrollen erfolgt. Insgesamt halten sich die Kontrolleure von BAG und Polizei aber noch sehr zurück.«

Dazu den Artikel BAG kontrolliert Wochenruhezeit: Lkw-Fahrer ziehen den Vorhang zu von Jan Bergrath aus dem September 2017: »Beamte des Bundesamts für Güterverkehr (BAG) stoßen bei der Kontrolle der Wochenruhezeit an ihre Grenzen. Zieht der Lkw-Fahrer den Vorhang zu, bleibt er unbehelligt.« Auch relevant: »Die im Volksmund als Polen-Sprinter bezeichneten Transporter bis 3,5 Tonnen fallen grundsätzlich nicht unter das Verbot, die Fahrer bleiben unbehelligt.«

Und auch eine weitere sozialpolitisch hoch relevante Entscheidung ist aus Luxemburg bekannt geworden: Arbeitslose Selbstständige behalten Aufenthaltsrecht in EU-Land, so die Meldung des Handelsblatts. Wird ein Unionsbürger in einem europäischen Mitgliedstaat unverschuldet arbeitslos, verliert er damit nicht automatisch sein Aufenthaltsrecht in dem Staat. Das gilt auch für Selbstständige, wie der EuGH nun entschieden hat. Es geht um das Urteil vom 20.12.2017, C-442/16.

Der EuGH informiert über die Entscheidung unter der Überschrift „Einem Unionsbürger, der nach mehr als einem Jahr eine Erwerbstätigkeit als Selbständiger in einem anderen Mitgliedstaat wegen eines Mangels an Arbeit, der auf von seinem Willen unabhängigen Gründen beruht, aufgegeben hat, bleibt die Eigenschaft eines Selbständigen und infolgedessen ein Aufenthaltsrecht in diesem Mitgliedstaat erhalten“.

Zum Sachverhalt teilt uns das Gericht mit:

»Herr Florea Gusa, ein rumänischer Staatsangehöriger, reiste 2007 in das Hoheitsgebiet Irlands ein. Von 2008 bis 2012 war er als selbständiger Stuckateur tätig und entrichtete in Irland seine Steuern, die einkommensabhängigen Sozialversicherungsbeiträge und die anderen Abgaben auf seine Einkünfte.
Im Jahr 2012 gab Herr Gusa seine Tätigkeit wegen eines auf dem Rückgang der Konjunktur beruhenden Mangels an Arbeit auf. Er verfügte über kein Einkommen mehr und stellte daher einen Antrag auf Gewährung eines Zuschusses für Arbeitsuchende. Dieser Antrag wurde mit der Begründung abgelehnt, dass Herr Gusa nicht nachgewiesen habe, dass er noch immer ein Recht auf Aufenthalt in Irland besitze. Seit Beendigung seiner selbständigen Erwerbstätigkeit als Stuckateur habe Herr Gusa nämlich seine Eigenschaft als Selbständiger verloren und daher nicht mehr die in der Freizügigkeitsrichtlinie vorgesehenen Voraussetzungen für die Zuerkennung eines Aufenthaltsrechts erfüllt.«

Bei der angesprochenen Richtlinie geht es um die Richtlinie 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten.

»Art. 7 der Richtlinie sieht jedoch vor, dass einem Unionsbürger, der seine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbständiger nicht mehr ausübt, die Erwerbstätigeneigenschaft und damit ein Aufenthaltsrecht im Aufnahmemitgliedstaat in vier Fällen erhalten bleibt. Einer dieser Fälle betrifft die Situation, dass ein Bürger „nach mehr als einjähriger Beschäftigung“ in „unfreiwillige Arbeitslosigkeit“ gerät. Herr Gusa geht davon aus, dass ihm die Selbständigeneigenschaft und folglich ein Aufenthaltsrecht in Irland nach dieser Vorschrift erhalten bleibe. Die irischen Behörden wiederum sind der Ansicht, dass diese Vorschrift nur für Personen gelte, die eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer ausgeübt hätten.«

Die Entscheidung des EuGH ist eindeutig: »In seinem heutigen Urteil geht der Gerichtshof davon aus, dass aus dem Wortlaut der fraglichen Bestimmung nicht abgeleitet werden kann, dass sie nur den Fall von Personen erfasst, die keine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer mehr ausüben, und nicht für Personen gilt, die eine Erwerbstätigkeit als Selbständige aufgegeben haben.

»Der Gerichtshof entscheidet daher, dass einem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der, nachdem er sich in einem anderen Mitgliedstaat etwa vier Jahre rechtmäßig aufgehalten und als Selbständiger gearbeitet hatte, diese Tätigkeit wegen eines Mangels an Arbeit, der auf von seinem Willen unabhängigen Gründen beruhte, aufgegeben hat, die Eigenschaft eines Selbständigen im Sinne der Richtlinie erhalten bleibt.«

Die Luxemburger Richter haben nunmehr entschieden, dass sich aus dem geltenden EU-Recht keine Unterscheidung zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigen ableiten ließe: »Beide könnten unfreiwillig durch den Verlust ihrer Arbeit in eine vergleichbare schwierige Lage geraten. In diesem Fall seien sie rechtlich geschützt. Eine Unterscheidung sei umso mehr ungerechtfertigt, da sie dazu führen würde, dass Selbstständige, die mehr als ein Jahr im Aufnahme-EU-Staat tätig waren und Steuern entrichtet haben, wie Personen behandelt würden, die in dem Staat erstmals einen Job suchen – und noch nie in das dortige Sozialversicherungs- und Steuersystem eingezahlt haben«, so diese Zusammenfassung des Urteils.

Kein Job ohne Konfession? Darüber muss der EuGH entscheiden. In kirchlich gebundenen Unternehmen ist das ein echtes Problem

Es ist eine dieser niemals ein Ende findenden Geschichten: Die aus dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen in Deutschland abgeleiteten Sonderrechte der Kirchen wie auch der Unternehmen, die sich in kirchlicher Trägerschaft befinden, beispielsweise im Arbeitsrecht, dessen Bestimmungen eben nicht für alle Arbeitnehmer Anwendung finden. Ers vor kurzem wurde dies wieder an die Oberfläche der öffentlichen Aufmerksamkeit gezogen aufgrund des ersten Streikversuchs in einem Krankenhaus, das sich in katholischer Trägerschaft befindet (vgl. hierzu den Beitrag Ein Streik unter dem Kreuz? Die einen sagen, das geht gar nicht, die anderen probieren es und viele reiben sich verwundert die Augen vom 11. Oktober 2017).

Vor dem Hintergrund, dass die konfessionell gebundenen Unternehmen in Deutschland aufgrund ihrer Noch-Stärke im Bereich der Gesundheits- und Sozialwirtschaft nicht nur ein paar Menschen beschäftigen, sondern weit über eine Million Arbeitnehmer, kreisen die Auseinandersetzungen über die Anwendbarkeit der kirchlichen Sonderrechte naturgemäß oft um die Frage, was man einem Beschäftigten in solchen Unternehmen abverlangen kann. Die Konflikthaftigkeit wird dadurch befördert, dass man hier in der Regel über Unternehmen spricht, die nicht etwa aus Kirchenmitteln finanziert werden, sondern aus Steuer- und Beitragsmitteln, beispielsweise bei Krankenhäusern oder Pflegeheimen, also aus öffentlichen Mittel, nicht selten zu 100 Prozent. Und die, wenn sie sich in anderer Trägerschaft befinden, selbstverständlich an die ansonsten geltenden Bestimmungen des Arbeitsrechts oder des Antidiskriminierungsrechts zu halten haben, ob ihnen das gefällt oder nicht.

Und nicht neu, sondern mit einer langen Geschichte versehen sind angesichts der massiven Eingriffsmöglichkeiten des kirchlichen Arbeitgebers – auch in die Ausgestaltung des Privatlebens seiner Beschäftigten (was sich kein „normaler“ Arbeitgeber erlauben dürfte und was man diesem auch nie zugestehen würde) – die Rechtsstreitigkeiten auf unterschiedlichen Ebenen bis hinauf zur europäischen Rechtsprechung (vgl. dazu ausführlicher am Beispiel des Falls eines Chefarztes eines katholischen Krankenhauses, dem wegen Wiederheirat gekündigt wurde, den Beitrag Zweifel an der – willkürlichen – Trennung zwischen unter dem Kreuz arbeitenden und normalen Menschen führen zu einem Ping-Pong-Spiel zwischen ganz oben und noch höher vom 29. Juli 2016).

Und immer wieder wird man mit dem Sachverhalt konfrontiert, dass konfessionell gebundene Träger die Zugehörigkeit zu ihrer bzw. mindestens einer anerkannten christlichen Kirche als Voraussetzung für die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses statuieren. Was natürlich zu einer unmittelbaren Diskriminierung derjenigen führt, die nicht die entsprechende Religionszugehörigkeit haben oder sie aus welchen individuellen Gründen auch nicht haben wollen, sehr wohl aber den jeweiligen Job ausüben können und das auch gerne machen würden.

Mit genau so einem Sachverhalt muss sich nun der Europäische Gerichtshof (EuGH) beschäftigen. Und bevor da eine Entscheidung getroffen wird, gibt es die Plädoyers der Generalanwälte – oftmals war es in der Vergangenheit dann so, dass das Gericht den Ausführungen des Generalanwalts gefolgt ist.

Aktuell geht es um den „Fall Egenberger“, der beim EuGH anhängig ist – und hier hat der Generalanwalt Tanchev einen Schlussantrag vorgelegt, der für einige Schlagzeilen gesorgt hat: Konfession steht als Jobkriterium bei kirchlichen Trägern in Frage, meldet die Süddeutsche Zeitung: »Damit kirchliche Träger ihren Auftrag erfüllen können, ist es nach Ansicht des Generalanwalts am EuGH nicht notwendig, dass jeder Mitarbeit auch dessen Konfession angehört.« Und die FAZ berichtet unter der Überschrift Wegen Konfession abgelehnte Bewerber sollen vor Gericht dürfen: »Eine konfessionslose Frau hatte geklagt, weil sie eine Stelle in einem evangelischen Hilfswerk wegen ihrer Weltanschauung nicht bekommen hat. Ein Gutachter des Europäischen Gerichtshofs springt ihr nun bei.«

Zuerst einmal der Blick auf den Sachverhalt:

»Frau Egenberger bewarb sich auf eine Stelle, die vom Evangelischen Werk für Diakonie und Entwicklung ausgeschrieben worden war, einem privatrechtlichen Hilfswerk der Evangelischen Kirche in Deutschland, das ausschließlich gemeinnützige, mildtätige und religiöse Zwecke verfolgt. Der Aufgabenbereich der auf 18 Monate befristeten Stelle umfasste die Erarbeitung eines Berichts über die Einhaltung des Übereinkommens der Vereinten Nationen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung durch Deutschland. Dazu gehörte die öffentliche und fachliche Vertretung des Evangelischen Werks für Diakonie und Entwicklung sowie die Koordination des Meinungsbildungsprozesses innerhalb dieses Verbandes. In der Stellenanzeige hieß es, dass die Mitgliedschaft in einer evangelischen oder einer der Arbeitsgemeinschaft Christlicher Kirchen in Deutschland angehörenden Kirche vorausgesetzt werde.

Frau Egenberger bekam die Stelle nicht. Sie macht geltend, dies liege daran, dass sie keiner Religionsgemeinschaft angehöre. Sie klagte daher vor den deutschen Arbeitsgerichten auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe von etwa 10 000 Euro, weil sie aus Gründen der Religion diskriminiert worden sei.«

So kann man es dieser Pressemitteilung entnehmen: Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-414/16 Vera Egenberger / Evangelisches Werk für Diakonie und Entwicklung e. V. vom 09.11.2017 entnehmen. Die etwas sperrige, aber inhaltlich durchaus weiterführende Überschrift der Pressemitteilung zu den Schlussanträgen lautet:

Nach Ansicht von Generalanwalt Tanchev unterliegen berufliche Anforderungen, die von religiösen Organisationen gestellt werden, der gerichtlichen Überprüfung, wenn gegen sie der Vorwurf einer rechtswidrigen Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung erhoben wird.

Und sogleich wird die zentrale Konsequenz, sollte das EuGH dem Antrag des Generalanwalts folgen, nachgeschoben: »Die nationalen Gerichte sind verpflichtet, das Recht der Organisation auf Autonomie und Selbstbestimmung gegen das Recht des Arbeitnehmers oder Stellenbewerbers abzuwägen, nicht wegen der Religion oder der Weltanschauung diskriminiert zu werden.« 
Offensichtlich haben wir es hier mit einer bedeutungsvollen Sache zu tun: »Dürfen kirchliche Einrichtungen Mitarbeiter nach der Konfession auswählen? Die Antwort aus Luxemburg auf diese Frage könnte einen Paradigmenwechsel im kirchlichen Arbeitsrecht auslösen«, so die Einschätzung von Steffen Klumpp in seinem Beitrag Die große Umwäl­zung im kirch­li­chen Arbeits­recht? Der hier entscheidende Punkt schein zu sein:

»Die anstehende Entscheidung des EuGH hat für das deutsche kirchliche Arbeitsrecht große Bedeutung. Sollten die Luxemburger § 9 I 1. Alt. AGG für europarechtswidrig halten, dann bräche das Europarecht die national bestehende Differenzierungsautonomie der Kirchen auf: Diese könnten dann nicht mehr autonom nach ihrem Selbstverständnis und auf der Grundlage ihres Selbstbestimmungsrechts Einstellungsvoraussetzungen im Hinblick auf die Religion des Bewerbers setzen. Vielmehr müsste – überprüfbar durch das staatliche Gericht – nachgewiesen werden, dass die Religion des Bewerbers konkreten Tätigkeitsbezug hat.«

Das muss man vor diesem – bisherigen – Hintergrund einordnen: »Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) ist diese Differenzierungsautonomie auch wegen des in Art. 140 Grundgesetz (GG) iVm Art 137 II Weimarer Reichsverfassung grundgelegten Selbstbestimmungsrecht der Religionsgesellschaften verfassungsrechtlich abgesichert … § 9 I AGG (lässt) gerade für kirchliche Arbeitgeber Ausnahmen dann zu, wenn die Religion eines Bewerbers unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht (1. Alternative) oder der Art der Tätigkeit (2. Alternative) eine gerechtfertigte berufliche Anforderung ist.«

Und um die angesprochene 1. Alternative geht es in Luxemburg, sie scheint nämlich in der maßgeblichen Ausnahmeregelung des Art. 4 II der dem AGG zugrundeliegenden Gleichbehandlungsrichtlinie 2000/78/EG nicht vorgesehen

»Dort ist vielmehr eine Unterscheidung wegen der Religion nur mit konkretem Tätigkeitbezug unter Berücksichtigung des „Ethos“ des kirchlichen Arbeitgebers vorgesehen. Der deutsche Gesetzgeber hat mit § 9 I 1. Alt. AGG aber eine Rechtfertigungsmöglichkeit ohne konkreten Tätigkeitsbezug zugelassen – weil er das grundgesetzlich vorgegebene kirchliche Selbstbestimmungsrecht aufnehmen wollte.«

Sollte das EuGH dem Schlussantrag des Generalanwalts folgen, dann resultiert für Klumpp daraus ein „europarechtlich indizierter Paradigmenwechsel“ für das kirchliche Arbeitsrecht. Er illustriert das an einem Beispiel:

»Für den Religionslehrer könnte eine entsprechende Religions- oder Konfessionsvorgabe gemacht werden, für den Koch in der Schulkantine nicht. Das führte aber weg von der gerichtlich zu respektierenden Autonomie zum (bloßen) gerichtlich überprüfbaren Tendenzschutz.«

Diese Interpretation kann man auch der Pressemitteilung zu den Schlussanträgen selbst entnehmen. Dort wird ausgeführt:

»Generalanwalt Tanchev vertritt erstens die Auffassung, dass ein Arbeitgeber wie das Evangelische Werk für Diakonie und Entwicklung – bzw. die Kirche für ihn – nicht verbindlich selbst bestimmen könne, ob eine bestimmte Religion eines Bewerbers nach der Art der fraglichen Tätigkeit oder den Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts seines/ihres Ethos darstelle.

Zwar müsse die gerichtliche Überprüfung des Ethos der Kirche begrenzt sein4, doch heiße dies nicht, dass das Gericht eines Mitgliedstaats der Verpflichtung enthoben wäre, die fraglichen Tätigkeiten zu würdigen, um zu klären, ob die Religion oder Weltanschauung einer Person eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung darstelle.«

Und noch ein zweiter Punkt wird in den Anträgen hervorgehoben: »Zweitens ist der Generalanwalt der Ansicht, das Bundesarbeitsgericht habe bei der Prüfung, ob die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religion bei bestimmten Tätigkeiten nach der Art der Tätigkeiten oder den Umständen ihrer Ausübung und angesichts des Ethos der Organisation eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung sei«, mehrere Punkte zu berücksichtigen, die dann aufgelistet werden. Beispielsweise dieser Hinweis: »Das Wort „gerechtfertigt“ in der Richtlinie mache eine Prüfung erforderlich, ob berufliche Anforderungen, die mit einer unmittelbaren Diskriminierung aus Gründen der Religion oder Weltanschauung verbunden seien, in angemessener Weise an den Schutz des Rechts des Evangelischen Werks für Diakonie und Entwicklung auf Autonomie und Selbstbestimmung angepasst seien, dergestalt, dass sie zur Erreichung dieses Ziels geeignet seien.« Das wäre tatsächlich eine gravierende Änderung der bestehenden Rechts- und Verfahrenslage, wie wir sie in Deutschland bisher haben.

Und hinsichtlich des eigentlichen Verfahrens, um das es derzeit im Luxemburg geht, führt der Generalanwalt aus:

»Sollte das Bundesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass das in Rede stehende deutsche Recht nicht im Einklang mit dem in der Richtlinie enthaltenen Verbot der Diskriminierung wegen der Weltanschauung ausgelegt werden könne, stünde Frau Egenberger daher nach dem Unionsrecht die Möglichkeit offen, gegen Deutschland eine Klage auf Schadensersatz aus Staatshaftung zu erheben. Das in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union zum Ausdruck kommende Verbot der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung sei nämlich kein subjektives Recht, das in einem Fall, in dem es in Widerstreit zum Recht religiöser Organisationen auf Autonomie und Selbstbestimmung stehe, horizontale Wirkung zwischen Privatpersonen entfalte.«

Das wird also noch spannend.

Nun wird der eine oder andere einwenden, dass die Betroffenen ja nicht gezwungen sind, bei einem kirchlich gebundenen Arbeitgeber zu arbeiten, es sei doch ihre freie Entscheidung.

In einer Fußnote der Pressemitteilung zu den Schlussanträgen des Generalanwalts finden wir diesen wichtigen und für Deutschland höchst relevanten Hinweis:

»Der Generalanwalt weist darauf hin, dass kirchliche Einrichtungen dem Vernehmen nach mit etwa 1,3 Mio. Beschäftigten der zweitgrößte Arbeitgeber in Deutschland sind und in einigen Regionen und Arbeitsfeldern eine Quasi- Monopolstellung innehaben.«

Und was kann das alles bedeuten? Nehmen wir einfach mal an, der EuGH folgt dem Plädoyer des Generalanwalts und es kommt zu der beschriebenen Änderung. Dann fängt vereinfacht gesagt die Arbeit erst richtig an und neue, heikle Folgefragen erscheinen am Horizont. Klumpp hat die in seinem Beitrag so beschrieben:

»Wo ist die Grenze, innerhalb derer die eigenen Vorgaben der Kirchen zu ihrem Ethos maßgeblich sind? In den Schlussanträgen heißt es nur, es bestehe ein weiter, aber „kein unbegrenzter“ Spielraum für die Berücksichtigung im Hinblick auf die beruflichen Anforderungen. Konkret muss also jeweils geklärt werden, wo noch Verkündungsnähe besteht und wo der lediglich „profane“ Bereich einer Tätigkeit in einer kirchlichen Einrichtung beginnt. Es muss damit eine Entscheidung über die religiöse Bedeutung einer Tätigkeit herbeigeführt werden, was aber gerade dann heikel wird, wenn man sich den Staat zu Recht als religiös inkompetent wünscht. Hier wird der Einzelfall maßgeblich.«
Das klingt so kompliziert, wie es sein wird. Die Problematik liegt dann konkret in der so formulierten Abgrenzungsaufgabe: »…, wo noch Verkündungsnähe besteht und wo der lediglich „profane“ Bereich einer Tätigkeit in einer kirchlichen Einrichtung beginnt.«

Für den Nicht-Juristen ist es beispielsweise einleuchtend, wenn man argumentieren würde, dass der Pfarrer und alle anderen unmittelbar im kirchlichen Bereich tätigen Personen dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen unterliegen sollen – das gilt dann ja auch für den arbeitsrechtlich besonders umstrittenen „Dritten Weg“ mit der Folge eines faktischen Streikverbots für die „Dienstnehmer“. Aber eine Pflegekraft in einem Krankenhaus, auch wenn das in katholischer Trägerschaft sein sollte, da kann man von einer (im kirchlichen Sinne) „profanen“ Tätigkeit ausgehen, wo das nicht mehr der Fall ist.

Was beispielsweise macht man dann aber, wenn die Kirchen argumentieren, dass die Arbeit einer Erzieherin in einer katholischen Kita oder die eines Chefarztes in einem kirchlichen Krankenhaus Ausdruck der Verkündigungsarbeit der Kirche gegenüber den Menschen ist? Dieser mit Sicherheit seitens der Kirchen vorgetragene Einwand lässt sich nicht einfach vom Tisch wischen, denn auch die Schlussanträge des Generalanwalts verwenden die Begrifflichkeit der „Verkündigungsnähe“ – und Nähe ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und bedarf der Abgrenzung.

Die Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH im Original kann man sich hier anschauen. Die andere Seite im Verfahren, hier also die Diakonie Deutschland, reagiert offensichtlich verschnupft auf das Plädoyer des Generalwanwalts. Dem Beitrag Kirchliches Arbeitsrecht: Profession ohne Konfession kann man entnehmen, denn dort wird Jörg Kruttschnitt, zuständig für Organisations-  und Rechtsfragen bei der Diakonie, mit diesen Worten zitiert: »Unser Petitum ist, wertegebundene Organisationen müssen die Möglichkeit haben, sich gemäß ihrer eigenen Werte zu organisieren. Und das ist im EU Recht genauso ausgedrückt und da haben wir schlicht eine andere Auffassung als der Generalanwalt.« Ob das reichen wird, sei hier mal dahingestellt. Aber was soll er auch anderes sagen?

Sollte der EuGH den Paradigmenwechsel vollziehen, dann hätte so eine Entscheidung eine weitreichende Signalwirkung: Der bekannte „Chefarzt-Fall“ wurde etwa dem EuGH mit der Frage vorlegt (BAG, EuGH-Vorlage vom 28.7.2016, 2 AZR 746/14 (A) sowie Kündigung des Chefarztes eines katholischen Krankenhauses wegen Wiederverheiratung), ob der kirchliche Arbeitgeber je nach Religionszugehörigkeit des Beschäftigten unterschiedlich intensive Loyalitätsobliegenheiten vorsehen darf.

Foto: © Stefan Sell