Mindestlohnpflicht bei öffentlichen Aufträgen? Ja, aber nicht für Subunternehmer im Ausland. Ein deutsch-polnisches Modell der Bundesdruckerei wird vom EuGH bestätigt

Ein wichtiges Argument für einen gesetzlichen Mindestlohn war und ist, dass ein solcher auch für die Beschäftigten gilt, die nach Deutschland kommen und hier arbeiten. Ansonsten könnten diese Arbeitnehmer mit Löhnen vergütet werden, die auf dem Niveau des Herkunftslandes und damit möglicherweise deutlich unter dem liegen, was in Deutschland gezahlt werden muss. Mit einem für alle geltenden Mindestlohn kann man die daraus resultierende Verzerrung vermeiden – jedenfalls grundsätzlich, denn es gibt natürlich weitere Möglichkeiten, trotzdem ein Kostengefälle zu nutzen, wenn man beispielsweise an die Sozialversicherungsbeiträge denkt, die ebenfalls erheblich variieren. Unabhängig davon gibt es auch die Option, einen Teil oder den gesamten Auftrag an einen Standort mit deutlich niedrigeren Arbeitskosten zu verlagern. Dagegen ist man im Inland dann machtlos, vor allem, wenn die Verlagerung innerhalb der EU passiert, denn hier gilt grundsätzlich die Dienstleistungsfreiheit. Nun gibt es in den meisten Bundesländern Tariftreue- und Vergabegesetze, mit denen bei öffentlichen Aufträgen u.a. die Einhaltung von Mindestlohnbestimmungen eingefordert wird, um einen Auftrag bekommen zu können (vgl. dazu die Abbildung über Tariftreue-Regelungen in Deutschland vom WSI Tarifarchiv). Insofern bietet es sich für ein Unternehmen an, über die Auslagerung des eigentlichen Auftrags an einen öffentlichen Auftrag im Inland zu kommen, was aber beim öffentlichen Auftraggeber sauer aufstoßen kann.

Zum Sachverhalt erfahren wir:

»Im aktuellen Fall ist der Bieter für einen Dienstleistungsauftrag der Stadt Dortmund die bundeseigene Bundesdruckerei. Sie wollte den Dienstleistungsauftrag in Polen durch ihre dort ansässige hundert-prozentige Tochtergesellschaft ausführen lassen. Die Bundesdruckerei sah sich nicht in der Lage, gegenüber dieser Nach-Unternehmerin durchzusetzen, dass diese ebenfalls die Verpflichtungserklärung zur Zahlung des gesetzlich vorgeschriebenen Mindestlohnes (in NRW derzeit 8,62 Euro pro Stunde) abgibt. Es kam zum Rechtsstreit, weil die Bundesdruckerei nach Ansicht der Stadt Dortmund den Auftrag deshalb nicht erhalten soll. Die Vergabekammer Arnsberg hatte wegen europarechtlicher Bedenken einen Vorlagebeschluss an den EuGH gerichtet.«

Subunternehmer im Ausland müssen keinen Mindestlohn zahlen. Europäischer Gerichtshof: Bundesdruckerei darf Auftrag nach Polen auslagern – so die knackige Überschrift eines der Berichte über die nun vorliegende Entscheidung des EuGH. Das höchste EU-Gericht hat damit zu Ungunsten der Stadt Dortmund, die über eine Ausschreibung einen Auftrag zur Aktendigitalisierung und Konvertierung von Daten ihres Stadtplanungs- und Bauordnungsamts vergeben wollte, entschieden, denn man hatte mit Bezug auf das Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen (TVgG – NRW) in Anwendung dieses Gesetzes von allen Bietern verlangt, dass das Mindestentgelt von 8,62 Euro auch den Arbeitnehmern zu gewährleisten sei, die bei einem vom Bieter vorgesehenen Nachunternehmer mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat (im vorliegenden Fall Polen) beschäftigt sind und den betreffenden Auftrag ausschließlich in diesem Staat ausführen.

Der EuGH hat sich nicht mit der Frage befasst, welche Mindestlohn-Regeln gelten, wenn der ausländische Subunternehmer die Arbeit vor Ort in Deutschland verrichtet, sondern es geht um die vollständige Dienstleistungserbringung in einem anderen Land als Deutschland.

Hier die Kernaussage der Entscheidung des EuGH, die man der Pressemitteilung Nr. 129/14 entnehmen kann:

»Ein bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vorgeschriebenes Mindestentgelt kann nicht auf die Arbeitnehmer eines Nachunternehmers mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat erstreckt werden, wenn diese Arbeitnehmer den betreffenden Auftrag ausschließlich in diesem Staat ausführen. Die Verpflichtung zur Zahlung eines Mindestentgelts, das keinen Bezug zu den Lebenshaltungskosten in diesem anderen Mitgliedstaat hat, verstößt gegen die Dienstleistungsfreiheit.«

Der EuGH hat entscheiden, dass es der »Dienstleistungsfreiheit zuwiderläuft, wenn der Mitgliedstaat, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, den Nachunternehmer verpflichtet, den Arbeitnehmern ein Mindestentgelt zu zahlen.«

Die Begründung des EuGH für seine Entscheidung ist eine ökonomische:

»Indem diese Regelung nämlich ein festes Mindestentgelt vorgibt, das zwar dem entspricht, das erforderlich ist, um in Deutschland eine angemessene Entlohnung der Arbeitnehmer im Hinblick auf die in diesem Land bestehenden Lebenshaltungskosten zu gewährleisten, aber keinen Bezug zu den in dem Mitgliedstaat bestehenden Lebenshaltungskosten hat, in dem die Leistungen im Zusammenhang mit dem betreffenden öffentlichen Auftrag ausgeführt werden (im vorliegenden Fall Polen), und damit den in diesem Mitgliedstaat ansässigen Nachunternehmern die Möglichkeit vorenthalten würde, aus den zwischen den jeweiligen Lohnniveaus bestehenden Unterschieden einen Wettbewerbsvorteil zu ziehen, geht sie nämlich über das hinaus, was erforderlich ist, um zu gewährleisten, dass das Ziel des Arbeitnehmerschutzes erreicht wird.«

Diese Argumentation ist für sich genommen auch nachvollziehbar, denn wie sollte das Gericht auch anders entscheiden angesichts der Fallkonstellation, dass die gesamte Dienstleistungserbringung in einem anderen Mitgliedsstaat der EU stattfinden soll? Ansonsten würde im Extremfall jeder aufgrund seiner niedrigeren Kosten günstigere Anbieter aus dem Ausland abgeblockt werden können. Vor diesem Hintergrund erscheint auf den ersten Blick eine solche Kritik überzogen:

»Die Europaparlamentarierin Evelyne Gebhardt (SPD) beklagte, der EuGH gewichte einmal mehr Unternehmerinteressen von Anbietern aus Billiglohnländern stärker als die Interessen heimischer Unternehmen und ihrer Mitarbeiter. »Die Ausbreitung von Subunternehmertum darf nicht mit dem Geld der Steuerzahler finanziert werden«, kritisierte sie.«

Auf der anderen Seite steckt natürlich auch ein Kern Wahrheit in dieser Wahrnehmung der Entscheidung, denn der vorliegende Fall ist ja auch dadurch gekennzeichnet, dass der Bieter, also die Bundesdruckerei, die eigenen Lohnkosten dadurch zu unterlaufen versucht, in dem ein Tochterunternehmen in Polen gegründet wird, über die man dann die Auftragserledigung der Stadt Dortmund zu einem Preis anbieten kann, bei dem die inländische Konkurrenten, die sich an die Bestimmungen des Tariftreue- und Vergabegesetzes Nordrhein-Westfalen halten müssen, nicht mitgehen können und aufgrund des Dumpingpreises ausscheiden werden. Man könnte dies logisch gesehen nur ausschließen, in dem man die Auftragserledigung an ein bestimmtes Territorium bindet, was wiederum europarechtlich nicht funktionieren wird.

Ein schlechter Geschmack bleibt natürlich mit Blick auf die Aufträge, die man tatsächlich auch vollständig auslagern kann, denn dann wird das beschriebene Ungleichgewicht im Ausschreibeverfahren nicht auflösbar sein, wenn der Preis entscheidend ist für die Vergabe. Letztendlich folgt das Modell dem Outsourcing vieler produzierender Unternehmen, die Teile der Produktion oder diese insgesamt an billigere Standorte verlagern.

Der DGB kritisiert die EuGH-Entscheidung. Unter der Überschrift „Körzell: Geschäftsmodelle à la Bundesdruckerei stoppen“ wird Stefan Körzell vom DGB-Bundesvorstand zitiert:

»Unabhängig von juristischen Auseinandersetzungen sieht Körzell vor allem den Bund in der Pflicht: „Gerade die öffentliche Hand sollte mit gutem Beispiel vorangehen und alles unterbinden, was Lohndumpingprozesse befördert. Der Bund als Eigner der Bundesdruckerei darf keine Mindestlohn-Umgehungsstrategien zulassen, indem über Tochterfirmen in Nachbarländern Leistungen billiger eingekauft werden.“ Das „Geschäftsmodell“ der Bundesdruckerei berge die Gefahr, dass die Interessen der Beschäftigten in Deutschland unter Druck gerieten. Dies habe auch Auswirkungen auf die Sozialversicherungssysteme.«

Juristisch gesehen ist die Entscheidung des EuGH aber eine Niederlage für die Gewerkschaften, die im Vorfeld ein Gutachten in Auftrag gegeben hatten: Der Arbeitsrechtler Wolfgang Däubler hatte in seinem Gutachten zu diesem Fall (Sind die Mindestlohnvorgaben des TVgG NRW für öffentliche Auftragnehmer und deren Nachunternehmer mit dem Unionsrecht vereinbar?, Düsseldorf, 20. Januar 2014) festgestellt, dass das nordrhein-westfälische Tariftreuegesetz europarechtskonform ist: Weder die Entsenderichtlinie noch die Dienstleistungsfreiheit seien verletzt. Dieser Sichtweise ist das EuGH offensichtlich nicht gefolgt.

Da schreit jemand – nicht – vor Glück. Die (noch) Zwei-Klassen-Gesellschaft bei den Paket- und Kurierdiensten und Wildwest bei den Arbeitsbedingungen

„Die schöne neue Shoppingwelt darf die dunklen Seiten des Internethandels nicht ausblenden“, so die Worte des nordrhein-westfälischen Arbeitsministers Guntram Schneider (SPD).

„Erschreckende und alarmierende“ Ergebnisse hat der Minister der Öffentlichkeit zur Kenntnis gegeben. Und er bezieht das auf diese Botschaft: Viele Paket- und Kurierdienste hebeln Arbeitsschutz aus.

Es geht hier nicht um irgendeine Orchideenbranche, sondern um einen boomenden Wirtschaftszweig: Die Onlinehändler expandieren ohne Ende und damit auch die Paket- und Kurierdienste, die das Zeug zum Kunden bringen müssen. Und da geht es offensichtlich drunter und drüber, was die Arbeitsbedingungen angeht.

Was genau erregt nun derart das Missfallen des Ministers?

»Von überprüften 22 Verteilzentren aller großen Anbieter sowie 131 Paket- und Kurierdiensten hielten insgesamt 85 Prozent die entsprechenden Vorschriften nicht ein … Von 415 kontrollierten Fahrern verstießen 60 Prozent gegen Schutzvorschriften, vor allem in Bezug auf Lenk- und Ruhezeiten … Die Fahrer von 35 Prozent der überprüften Betriebe führten überhaupt keine Aufzeichnungen über Lenk-, Ruhe- und Arbeitszeiten. Missstände seien bei allen großen Anbietern der Branche gefunden worden.«

Wie kann es dazu kommen? Es sind zwei Aspekte, die man dieser Stelle besonders hervorheben muss:

Zum einen ist es offensichtlich und wie schon seit langem kritisiert so, dass die Hauptauftragnehmer die Verantwortung für die Einhaltung des Arbeitsschutzes offenbar überwiegend ihren Subunternehmen überlassen.

Die aber befinden sich in einem knochenharten Wettbewerb untereinander, wovon die Hauptauftraggeber natürlich profitieren. Dazu Frank-Thomas Wenzel in seinem Artikel „Sklavenähnliche“ Arbeitsbedingungen:

»Es gibt insgesamt fünf große Zustelldienste. Branchenführer ist die Deutsche Post DHL. Hinzu kommen UPS, GLS, DPD und Hermes. Der Prozess des Auslieferns der Pakete ist bei allen Unternehmen weitgehend gleichförmig. Hie kann kein Anbieter große Vorteile erreichen. Wichtigster Faktor bei den Aufwendungen sind die Personalkosten und damit einhergehend die Arbeitsbedingungen und Arbeitszeiten der Beschäftigten.«

Die Auswirkungen auf viele Beschäftigte sind fatal und zugleich systematisch bedingt, wie Wenzel in seinem Artikel herausarbeitet:

»Massiver Arbeitsdruck, unbezahlte Überstunden und extrem niedrige Löhne sind das Ergebnis …  Inzwischen hat sich in der Branche eine Zwei-Klassengesellschaft entwickelt. Viele große Paketdienste haben Tarifverträge, die halbwegs akzeptable Konditionen bieten. Allerdings hat Postchef Frank Appel gerade angekündigt, dass neu Eingestellte künftig mit niedrigeren Löhnen rechnen müssen. Zugleich lagern die Konzerne einen großen Teil ihrer Aufträge aus. Daraus entsteht ein System von Sub-Sub-Unternehmen. Am Ende der Kette stehen Zusteller, die als Selbstständige arbeiten und mit Privatwagen die Pakete ausfahren. Als Lohn bleiben dann nach Recherchen des WDR  nicht selten gerade einmal 1000 Euro brutto im Monat übrig. Diese „Selbstständigen“ müssen dann ihren Verdienst mit Hartz IV aufstocken, um über die Runden zu kommen.«

Man muss an dieser Stelle darauf hinweisen, dass die aufgezeigte Zwei-Klassengesellschaft derzeit – wie der Hinweis auf die Drohungen des Postchefs Frank Appel belegt – möglicherweise, also wenn den kein Einhalt geboten wird bzw. werden kann, nur als Zwischenschritt nach unten zu verstehen ist. Für das Verständnis dessen, was hier abgeht, ist es von entscheidender Bedeutung, dass man die enormen Vorteile des Sub-Sub-Unternehmertums versteht: nehmen wir als ein Beispiel GLS, die mit einem weit verzweigten Netz an Subunternehmern zusammenarbeiten. Auf dem Papier müssen die vielen kleinen Subunternehmer dem auftraggebenden Konzern garantieren, die üblichen Arbeits- und Sozialbestimmungen einzuhalten. Ob sie das aber auch angesichts der enormen Konkurrenz, mit der sie auf ihrer Ebene konfrontiert sind, praktisch realisieren können, steht dann wieder auf einem ganz anderen Blatt Papier. Letztendlich treffen wir hier immer wieder auf die gleiche pyramidale Organisationsstruktur, die dazu führt, dass diejenigen, die an der Spitze der Pyramide sind, immer nach außen ihre Hände in Unschuld waschen können, während der brutale Wettbewerb und Überlebenskampf unten, an der Basis der Pyramide tobt. Dort aber tummeln sich unzählige kleine Unternehmen sowie Einzel-Selbstständige. Das verweist zugleich auf die Fragwürdigkeit von einfachen Lösungsvorschlägen, denn natürlich müsste man die Arbeitsbedingungen schärfer und öfter kontrollieren. Das ist aber bei der gegebenen Struktur schon ein mathematisches Problem, geschweige denn, dass die Aufsichtsbehörden offensichtlich gar nicht über die Ressourcen verfügen, eine flächendeckende Kontrolle sicherstellen zu können, denn auch die Daten, auf die sich der nordrhein-westfälische Arbeitsminister jetzt stützt, stammen aus einer Schwerpunktprüfung.

Der Mindestlohn wird sicherlich eine punktuelle Verbesserung bringen (können), also auch hier wieder unter dem Vorbehalt, dass das Ganze auch kontrolliert wird, zugleich aber greift der Mindestlohn ins Leere bei der in diesem Bereich sehr weit verbreiteten (Schein-)Selbstständigkeit sowie den vielen bekannten Umgehungsstrategien, wie beispielsweise der offiziellen Beschäftigung von 450 €-Jobber, die aber faktisch weitaus mehr arbeiten (müssen).

Was schlägt der Minister vor? »Schneider forderte Nachbesserungen bei den Arbeitsschutz-Regelungen. Künftig müssten die großen Paketdienstleister Mitverantwortung für die Einhaltung der Vorschriften bei ihren Subunternehmern tragen.« Es wird interessant werden, wie er das operationalisieren will – zugleich muss man hervorheben, dass er hier den Kernbereich des Problems adressiert. Es muss gelingen, eine neue „Verantwortungsarchitektur“ zu implementieren, die dann allerdings auch mit harten rechtlichen Konsequenzen verbunden sein muss. Das einige Paketdienste und ihre großen Auftraggeber, also Amazon, Zalando und Co., vor einigen Monaten einen „Ehrenkodex“ verabschiedet haben, wird nicht wirklich helfen und hat den gleichen Charakter wie die freiwillige Frauenquote der Dax-Konzerne für ihre Führungspositionen. Wohlfeil, aber nicht wirklich „gefährlich“.

Toilettenfrauen sind keine „Trinkgeldbewacherinnen“, sondern Reinigungskräfte. Das musste mal gesagt werden. Von einem Gericht. Andere Gerichte sehen das anders: „Eine Toilettenfrau ist keine Putzfrau“. Was denn nun? Also ab in die Niederungen der Rechtsprechung

Toilettenfrauen sind Reinigungskräfte – ja klar, wird man jetzt denken. Aber so einfach ist es dann doch nicht, wie so oft, wenn wir es mit Rechtsprechung zu tun haben.
Im vorliegenden Fall geht es um einen Beschluss des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg (L 9 KR 384/12): Die Richter haben entschieden, dass angestellte Toilettenfrauen nach Tarif bezahlt werden müssen. Das LSG hat eine Entscheidung des Sozialgerichts Berlin bestätigt, nach der angestellte Toilettenfrauen keine „Trinkgeldbewacherinnen“, sondern Reinigungskräfte sind mit der Folge, dass für sie der Tarifvertrag des Gebäudereinigerhandwerks gilt.

Über den zugrundeliegenden Sachverhalt erfahren wir aus der Pressemitteilung des  Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg:

»Im September 2009 führte die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Betriebsprüfung bei einem Berliner „Reinigungsservice“ durch, der sich auf die Betreuung von Kundentoiletten in Einkaufszentren, Warenhäusern und ähnlichen Einrichtungen spezialisiert hat. Im Ergebnis forderte die Rentenversicherung für den Prüfzeitraum 2005 bis 2008 rund 118.000 Euro an Sozialversicherungsbeiträgen nach. Der Betrieb habe zahlreichen bei ihm angestellten Toilettenfrauen nicht den laut Tarifvertrag des Gebäudereinigerhandwerks geschuldeten Mindestlohn von rund 6 bis 8 Euro gezahlt, sondern lediglich zwischen 3,60 und 4,50 Euro. Für die Lohndifferenz müssten die Versicherungsbeiträge nachgezahlt werden.«

Die Begründung des LSG für diese – allerdings noch nicht rechtskräftige – Entscheidung:

»Ein Betrieb, der sich verpflichte in Warenhäusern und Einkaufszentren Kundentoiletten sauber zu halten und hierbei Trinkgelder einnehme, sei ein Reinigungsbetrieb, so das Landessozialgericht. Die bei ihm angestellten Toilettenfrauen seien schwerpunktmäßig Reinigungskräfte und nicht lediglich (wie behauptet) Bewacherinnen von Trinkgeldtellern. Für sie gelte daher der Tarifvertrag des Gebäudereinigerhandwerks. Die Höhe der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge berechne sich deshalb nach den tarifvertraglich vorgeschriebenen Mindestlöhnen und nicht nach den erheblich niedrigeren tatsächlich gezahlten Löhnen.«

Und das Gericht geht noch einen Schritt weiter:

»Nach Auffassung des Landessozialgerichts spricht viel dafür, dass in der Geschäftspraxis … auch ein Betrug gegenüber dem Toilettennutzer und „Trinkgeldspender“ liege; denn dieser gehe regelmäßig davon aus, das Trinkgeld unmittelbar der anwesenden Reinigungskraft zukommen zu lassen, die es tatsächlich aber vollständig an den Toilettenpächter abzuführen habe.«

Bevor man sich zu früh freut über diese Entscheidung, die wie gesagt noch nicht rechtskräftig ist, denn die Revison beim BSG wurde zugelassen, sei an dieser Stelle auf eine andere Schlagzeile hingewiesen, der man eine ganz andere Sichtweise entnehmen kann: „Eine Toilettenfrau ist keine Putzfrau„, so die zusammenfassende Bewertung eines anderen Urteils im März dieses Jahres: Damals hatte das Hamburger Arbeitsgericht geurteilt: Nur eine Toilettenfrau, die tatsächlich auch den Großteil ihrer Arbeitszeit mit Reinigungsarbeiten zubringt, hat Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn als Putzfrau. Die Klage einer Toilettenfrau auf Zahlung des Mindestlohns wurde abgewiesen. Die Frau habe nicht beweisen können, dass sie mehr als die Hälfte ihrer Arbeitszeit mit der Reinigung von WC-Räumen beschäftigt gewesen sei.

»Die 58-jährige Klägerin hatte dem Subunternehmen eines Hamburger Kaufhauses Lohndumping vorgeworfen und gefordert, dass ihr früherer Arbeitgeber sie im Nachhinein als Reinigungskraft anerkennt. Damit hätte ihr rückwirkend der tarifliche Mindestlohn zugestanden. Einschließlich Prämien habe seine Mandantin in manchen Monaten lediglich etwa 4,30 Euro pro Stunde verdient, erklärte der Anwalt der Frau … Sie hatte ein halbes Jahr lang in Vollzeit bei der Servicefirma gearbeitet. Fast die ganze Zeit über habe sie dabei die Toiletten eines Kaufhauses gereinigt. Für 40 Stunden wöchentlich erhielt sie von dem Subunternehmen einen vereinbarten Grundlohn von 600 Euro brutto im Monat.«

Bei dieser Entscheidung ist also ein anderes Gericht zu einer anderen Auffassung gekommen als nun das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg. Und die Problematik ist auch Gegenstand anderer Verfahren gewesen. Im Februar dieses Jahres wurde auf der Facebook-Seite von Aktuelle Sozialpolitik über diesen Beitrag berichtet: Interclean: Schmutziger Krieg im Centro Oberhausen. Daraus das folgende Zitat:

»Erst im Januar stand Barkowski vor Gericht, weil eine “Toilettenfrau”, die den von Barkowski kreierten Beruf der “Trinkgeldaufsicht”, auch “Sitzerin” genannt, ausübte, einen Anteil am Trinkgeld einklagte … “Sitzer” werden eigens eingestellt, um den Teller mit dem vermeintlichen Trinkgeld zu bewachen. Sie erhalten 5,20 Euro die Stunde, während das Personal, das tatsächlich die Toiletten reinigt 9,31 Euro pro Stunde erhält. So muss für die “Sitzer” nicht der Mindestlohn in der Gebäudereinigung bezahlt werden (z.Z. in NRW 9,31 Euro). Die Einnahmen vom Teller (das sollen pro Tag bis zu 300,- Euro, vor Weihnachten aber auch schon mal 8000,- Euro sein) fließen zu 100% an Interclean. Die Beschäftigten sehen davon nichts. Lediglich im Eingangsbereich wird mit einem Schild darauf aufmerksam gemacht, dass das “Tellergeld” zum Unterhalt der Toiletten diene. Die meisten Kunden dürften aber trotzdem davon ausgehen, dass es sich um ein Trinkgeld handelt, das unmittelbar den Reinigungskräften zugute kommt.«

„Trinkgeldaufsicht“, auch „Sitzerin“ genannt – die Phantasie mancher Arbeitgeber bei der Konstruktion von Bypass-Strategien zur Umgehung minimaler Auflagen scheint grenzenlos, der semantische Schwachsinn auch.

So bleibt zu hoffen, dass die klare Entscheidung des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg Bestand behalten wird. Aber wie heißt es auch im Volksmund: Vor Gericht und auf hoher See ist man in Gottes Hand.