Das Mitte 2017 in Kraft getretene Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) erfasst Betriebe mit regelmäßig mehr als 200 Beschäftigten und bringt Mitarbeitern einen Anspruch auf Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots (vgl. § 10 EntgTranspG). Das Gesetz soll die Entgeltgleichheit zwischen den Geschlechtern im Sinne von „gleicher Lohn für gleiche oder gleichwertige Arbeit“ durchsetzen. Das EntgTranspG hat seine Wurzeln im europäischen Recht und soll die europäische Richtlinie 2006/54/EG umsetzen. Anfang des Jahres 2017, der Gesetzentwurf war gerade vom Bundeskabinett verabschiedet, klang es sehr selbstbewusst, was aus dem Bundesfamilienministerium den Menschen mitgeteilt wurde: »Das Gesetz will den seit über 50 Jahren geltenden Anspruch von Frauen auf gleiches Entgelt bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit durchsetzen. Es schafft neue Instrumente, um die Gleichstellung von Frauen und Männern im Erwerbsleben auch beim Lohn voranzutreiben.« Und die damalige Ministerin Schwesig (SPD) lies sich mit diesen Worten zitieren: »Nun ist der Weg frei für ein Gesetz, das ein wichtiges Tabu brechen wird: nämlich, über sein Gehalt zu sprechen. Der Gesetzesentwurf schafft mehr Lohngerechtigkeit zwischen Frauen und Männern – und zwar über Transparenz von Gehalts- und Entgeltsystemen. Mit dem individuellen Auskunftsanspruch, der Berichtspflicht und den Prüfverfahren wird die Unternehmenskultur verändert.« Dazu der Beitrag Gerechtigkeit beim Lohn per Gesetz? Das „Gesetz zur Förderung der Transparenz von Entgeltstrukturen“ zwischen Hoffnung und Enttäuschung vom 11. Januar 2017. Der Beitrag damals wurde übrigens mit diesen Worten beendet: „Man muss kein Prophet sein um vorhersagen zu können, dass die tatsächlichen Auswirkungen in der betrieblichen Praxis mehr als überschaubar bleiben werden.“
Diese Ausführungen sind nicht neu, sondern der Anfang des bislang letzten Beitrags in diesem Blog zum Thema Entgeltgleichheitsgesetz, der am 22. Januar 2021 unter der Überschrift Das Entgeltstransparenzgesetz als zahnloser Tiger und eine neue Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, wann eine Diskriminierung wegen des Geschlechts vermutet werden kann veröffentlicht wurde. Das reiht sich ein in die sehr umfangreiche Geschichte von dem, was auf dem Papier steht und was dann in der wirklichen Wirklichkeit (nicht) passiert.
Wenn etwas passiert oder passieren muss, dann sind es nicht selten die höchsten Gerichte mit ihrer Rechtsprechung, die das vorantreiben. In diesem Kontext ist nun auf eine neue Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts hinzuweisen, die in den Medien beispielsweise so aufgegriffen wurde: Bundesarbeitsgericht stärkt erneut Anspruch von Frauen auf gleichen Lohn: »Als eine Frau herausfand, dass sie weniger verdient als ihr direkter Kollege, hieß es: Der Mann habe eben besser verhandelt. Das Bundesarbeitsgericht entschied nun: Das ist kein Argument.«
Die dazu gehörende Mitteilung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ist völlig trocken so überschrieben: Entgeltgleichheit von Männern und Frauen. Und gleich am Anfang findet sich in formvollendeter Schlichtheit der Kern des neuen Urteils: »Eine Frau hat Anspruch auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit, wenn der Arbeitgeber männlichen Kollegen aufgrund des Geschlechts ein höheres Entgelt zahlt. Daran ändert es nichts, wenn der männliche Kollege ein höheres Entgelt fordert und der Arbeitgeber dieser Forderung nachgibt.«
Was genau ist denn bis an die Spitze der deutschen Arbeitsrechtsprechung getrieben worden? Dazu findet man diese Sachverhaltsdarstellung:
»Im konkreten Fall hat eine ehemalige Außendienstmitarbeiterin eines Metallunternehmens aus Meißen geklagt. Susanne Dumas hatte die Stelle bei der Photon Meißener Technologies GmbH am 1. März 2017 angetreten. Die Firma hatte ihr 3.500 Euro brutto monatlich für 40 Arbeitsstunden pro Woche geboten plus eine erfolgsabhängige Prämie. Dumas war einverstanden gewesen. Was sie zu diesem Zeitpunkt nicht wusste: Ihr Kollege P., der zwei Monate vor ihr angefangen hatte, bekam jeden Monat für die gleiche Arbeit 1.000 Euro brutto mehr.
Auch Herrn P. war ein Monatslohn von 3.500 Euro angeboten worden. Aber anders als Susanne Dumas hatte er einen Kompromiss ausgehandelt: Zwölf Monate lang zahlte ihm das Unternehmen jeweils 1.000 Euro brutto mehr. Als die zwölf Monate vorbei waren, fiel sein Gehalt auf das Niveau von Susanne Dumas. Aber schon acht Monate später bekam Herr P. wieder eine Gehaltserhöhung, diesmal um 500 Euro brutto monatlich. Auch dem dritten Mitarbeiter im Außendienst wurde eine solche Gehaltserhöhung angeboten. Susanne Dumas ging leer aus (…)
Am 1. August 2018 schloss die Photon Meißener Technologies mit der IG Metall einen Haustarifvertrag. Susanne Dumas wurde in die Entgeltgruppe E10 eingeordnet, wodurch sich ihr Gehalt auf 3680 Euro brutto erhöhte. Ihr Kollege Herr P. dagegen wurde in die Z11 eingruppiert; dort betrug das monatliche Grundgehalt zu diesem Zeitpunkt 4140 Euro brutto.
Susanne Dumas erfuhr zufällig davon – und beschwerte sich umgehend. Tatsächlich wurde sie daraufhin auch in die höhere Tarifgruppe eingruppiert. Trotzdem bekam sie jeden Monat weiterhin 500 Euro brutto weniger als Herr P.«
Mit Blick auf das eingangs erwähnte Entgeltgleichheitsgesetz interessant ist diese Information zum Unternehmen: Die Photon Meißener Technologies GmbH beschäftigt rund 180 Menschen und nur drei Mitarbeiter im Außendienst – das Entgelttransparenzgesetz greift dort also nicht.
Susanne Dumas wollte sich das nicht gefallen lassen und schaltete eine Anwältin ein. Auch die Gesellschaft für Freiheitsrechte (GFF) hat Dumas in dem Verfahren unterstützt. Sie verlangte den gleichen Lohn wie Herr P., und zwar rückwirkend für 21 Monate, von April 2017 bis August 2018. In Zahlen ausgedrückt heißt das: 14.500 Euro brutto plus Zinsen. Mit diesem Begehr ist sie aber vor dem Arbeitsgericht Dresden (Urt. v. 04.10.2019, Az. 5 CA 638/19) und dann in zweiter Instanz vor dem Landesarbeitsgericht Sachsen (Urt. v. 03.09.2021, Az. 1 SA 358/19) gescheitert. In der Entscheidung des Sächsischen Landesarbeitsgericht wurde ausgeführt, dass das höhere Gehalt für Herrn P. „objektiv im Interesse der Mitarbeitergewinnung gerechtfertigt“ sei. Die Firma habe die Stelle rasch besetzen müssen, weil schon feststand, dass sich die Vorgängerin von Herrn P. in den Ruhestand verabschieden würde. Und Herr P. sei nun mal nur mit höherer Grundvergütung dazu bereit gewesen, den Arbeitsvertrag zu unterschreiben. Mit dem Geschlecht habe dies nichts zu tun.
Das nun sieht das Bundesarbeitsgericht anders. „Die Revision der Klägerin hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts ganz überwiegend Erfolg“, so das BAG in seiner Mitteilung vom 16.02.2023. Mit welcher Begründung?
»Die Beklagte hat die Klägerin in der Zeit von März bis Oktober 2017 sowie im Juli 2018 dadurch aufgrund ihres Geschlechts benachteiligt, dass sie ihr, obgleich die Klägerin und der männliche Kollege gleiche Arbeit verrichteten, ein niedrigeres Grundentgelt gezahlt hat als dem männlichen Kollegen. Die Klägerin hat deshalb einen Anspruch nach Art. 157 AEUV, § 3 Abs. 1 und § 7 EntgTranspG auf das gleiche Grundentgelt wie ihr männlicher Kollege. Der Umstand, dass die Klägerin für die gleiche Arbeit ein niedrigeres Grundentgelt erhalten hat als ihr männlicher Kollege, begründet die Vermutung nach § 22 AGG, dass die Benachteiligung aufgrund des Geschlechts erfolgt ist. Der Beklagten ist es nicht gelungen, diese Vermutung zu widerlegen. Insbesondere kann sich die Beklagte für den Zeitraum von März bis Oktober 2017 nicht mit Erfolg darauf berufen, das höhere Grundentgelt des männlichen Kollegen beruhe nicht auf dem Geschlecht, sondern auf dem Umstand, dass dieser ein höheres Entgelt ausgehandelt habe. Für den Monat Juli 2018 kann die Beklagte die Vermutung der Entgeltbenachteiligung aufgrund des Geschlechts insbesondere nicht mit der Begründung widerlegen, der Arbeitnehmer sei einer besser vergüteten ausgeschiedenen Arbeitnehmerin nachgefolgt.
Für den Zeitraum ab dem 1. August 2018 ergibt sich der höhere Entgeltanspruch der Klägerin bereits aus dem Tarifvertrag.«
Im Ergebnis hat das BAG damit klargestellt, dass allein das Verhandlungsgeschick von Beschäftigten keine geschlechtsbezogene Ungleichbehandlung rechtfertigt. Das BAG setzt der Vertragsautonomie folglich Grenzen, so Sören Seidel und Kristina Walter in ihrem Beitrag BAG setzt Meilenstein für echte Entgeltgleichheit. Dort wird auch der strittige Kern des Verfahrens benannt: »Im vorliegenden Fall war unstreitig, dass die Vergütung der Klägerin geringer ausfiel als die ihrer vergleichbaren männlichen Beschäftigten auf einer gleichwertigen Position. Streitig war dagegen, ob die Ungleichbehandlung durch objektive Kriterien gerechtfertigt war, mithin nicht im Geschlecht begründet war.«
»Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rechtsstreit um Equal Pay richtet sich nach § 22 AGG, der eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vorsieht. Gelingt es dem beziehungsweise der benachteiligten Beschäftigten, Indizien zu beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.«
Im vorliegenden Fall kann man der Entscheidung des BAG generalisierend entnehmen: Allein der Umstand, dass der Arbeitgeber Beschäftigte verschiedenen Geschlechts mit vergleichbarer Tätigkeit unterschiedlich bezahlt, genügt folglich, um die Vermutung einer unmittelbaren Entgeltbenachteiligung „wegen des Geschlechts“ im Sinne von § 22 AGG zu begründen. »Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, muss der Arbeitgeber Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass kein Verstoß gegen das Entgeltgleichheitsgebot vorliegt, sondern ausschließlich andere Gründe als das Geschlecht zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben. Dem beklagten Arbeitgeber ist es im zugrundeliegenden Fall offensichtlich nicht gelungen, die Vermutung einer geschlechtsbezogenen Ungleichbehandlung zu widerlegen. Aus Sicht des BAG genügte hierfür offenbar weder der Verweis auf ein besseres Verhandlungsergebnis noch das Interesse des Arbeitgebers an der Gewinnung des Arbeitnehmers.«
Seidel und Walter bilanzieren die neue Entscheidung so: »Die Ansicht des BAG überzeugt im Ergebnis. Sie ist nicht weniger als ein Meilenstein auf dem Weg zu echter Entgeltgleichheit und hat enorme praktische Relevanz.«
Und sie benennen, um was es nicht nur im vorliegenden konkreten Fall geht – um das Spannungsfeld zwischen Vertragsfreiheit und Equal Pay. Die Argumentation des Sächsischen Landesarbeitsgerichts, bei dem die Klage noch abgewiesen wurde, basierte »auf der Erwägung, dass die individuelle Aushandlung von höherem Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit dem objektiven Interesse des Arbeitgebers an der Gewinnung eines Arbeitnehmers diene und somit keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstelle.«
Aber: »Der Grundsatz der Privatautonomie bei Verhandlung und Abschluss von Arbeitsverträgen wird jedoch gerade durch das Gebot der Entgeltgleichheit begrenzt. Dieses Gebot verfolgt das Ziel, die bestehende Lücke zwischen den Gehältern von Männern und Frauen – den sogenannten „Gender Pay Gap“ – zu schließen. Dieses Ziel würde jedoch konterkariert, wenn es Arbeitgebern möglich wäre, bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit mit Arbeitnehmern eines Geschlechts individuell ein vergleichsweise höheres Gehalt gegenüber Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts zu verhandeln, ohne dass über das Aushandeln hinaus weitere objektive Differenzierungskriterien ersichtlich sind. Mit der aktuellen Entscheidung verhilft das BAG der Entgeltgleichheit zu effektiver Durchsetzbarkeit.«
Man wird bereits bezweifeln dürfen, ob es sich bei der individuellen Aushandlung eines höheren Gehalts um einen „objektiven Faktor“ handelt, der zur Widerlegung der Vermutung des § 22 AGG geeignet ist, so Seidel und Walter. Und sie ergänzen mit Bezugnahme auf den konkreten Fall: »Darüber hinaus wird man von dem Arbeitgeber, der sich auf ein berechtigtes Interesse an der Besetzung einer offenen Stelle beruft, verlangen müssen, dass er jedenfalls darlegt, dass er die Stelle ohne Gewährung einer vergleichsweise höheren Vergütung nicht in absehbarer Zeit anderweitig hätte besetzen können. Die Beklagte hatte hierzu jedoch gerade nicht weitergehend vorgetragen, wie lange die Stelle bereits unbesetzt war und wie viele weitere Bewerber ein Angebot bisher ablehnten.«
Die andere Seite der Entscheidungsmedaille: »Gleichwohl darf nicht übersehen werden: Differenzierungen in Bezug auf die Entgelthöhe bleiben selbst zwischen Beschäftigten verschiedener Geschlechter weiterhin zulässig – sie müssen nur objektiv und geschlechtsneutral begründet sein. Hierzu zählen insbesondere Berufserfahrung und Qualifikationen.«
Das angesprochene Spannungsverhältnis zwischen Privatautonomie und Equal Pay durchzieht auch die kritischen Stellungnahmen zur BAG-Entscheidung. In dem Beitrag Arbeitgeber sehen „scharfen Eingriff“ findet man dazu: Der Verband der Familienunternehmer spricht von einem „scharfen Eingriff in die Verhandlungsfreiheit“. Und weiter: „Die Entscheidung ist ein scharfer Eingriff in die Verhandlungsfreiheit von Arbeitgebern und Arbeitnehmern und offenbart die Absurdität des Entgelttransparenzgesetzes“, erklärte der Präsident der Familienunternehmer, Reinhold von Eben-Worlée. „Den Arbeitgebern wird damit das Recht genommen, Verträge frei auszugestalten.“ Mit dem Urteil würden Unternehmer unter Generalverdacht gestellt, „dass sie vorsätzlich diskriminieren würden“.
Möglicherweise mag sich der eine oder andere fragen, was das denn eigentlich alles mit dem Entgeltgleichheitsgesetz zu tun hat. Dazu dieses Zitat:
»Susette Jörk, die Anwältin der erfolgreichen Klägerin, wies … auf ein Problem hin, das sich für viele Frauen ergeben könnte, die unter Berufung auf das Urteil ebenfalls eine Benachteiligung bei der Bezahlung beenden wollen. „Die Schwierigkeit in der Praxis besteht vor allem darin, dass die Frauen ja nicht wissen: Was verdienen die männlichen Kollegen?“, sagte sie. Der Auskunftsanspruch, der sich aus dem Entgelttransparenzgesetz ergebe, hätten Frauen „momentan erst ab einer Betriebsgröße von 200 Beschäftigten – und die meisten Frauen arbeiten in kleineren Betrieben“.«
An dieser Stelle könnte die neue Entscheidung des BAG eine Veränderung bewirken – Seidel und Walter gehen in ihrer Besprechung des Urteils sogar davon aus, dass das passieren wird: »Es ist zu erwarten, dass Auskunftsansprüche nach dem EntgTranspG eine Renaissance erleben und sich Leistungsklagen im Falle eines festgestellten Gender Pay Gap häufen werden. Arbeitgeber müssten dann jeweils darlegen, welche objektiven Gründe eine unterschiedliche Vergütung im Einzelfall rechtfertigen.«
Bislang, um wieder an den Anfang des Beitrags zu erinnern, wurde das Entgeltgleichheitsgesetz als zahnloser Tiger charakterisiert. Nicht nur, aber auch wegen der Beschränkung auf große Unternehmen mit mehr als 200 Beschäftigte. Zumindest diese Grenze könnte bzw. müsste in absehbarer Zeit fallen, denn Deutschland muss eine EU-Richtlinie umsetzen, die Auskunftsansprüche auch in kleineren Betrieben vorsieht. Vgl. hierzu die Pressemitteilung des Europäischen Parlaments vom 05.04.2022: Geschlechtsspezifisches Lohngefälle: Verbindliche Maßnahmen für Lohntransparenz. Darin heißt es: »Unternehmen in der EU mit mindestens 50 Beschäftigten sollten in Bezug auf die Entlohnung vollständig transparent sein und mögliche Lohnunterschiede zwischen Frauen und Männern beseitigen.« Das EU-Parlament hatte mit 403 gegen 166 Stimmen und 58 Enthaltungen die Aufnahme von Verhandlungen mit den EU-Regierungen über einen Kommissionsvorschlag für eine Richtlinie über Lohntransparenz beschlossen. »Die Abgeordneten fordern, dass EU-Unternehmen mit mindestens 50 Beschäftigten (statt 250 wie ursprünglich vorgeschlagen) verpflichtet werden, Informationen offen zu legen, die es den Beschäftigten erleichtern, Gehälter zu vergleichen und ein mögliches geschlechtsspezifisches Lohngefälle in ihrem Unternehmen aufzudecken. Die Instrumente zur Bewertung und zum Vergleich des Gehaltsniveaus sollten auf geschlechtsneutralen Kriterien beruhen und geschlechtsneutrale Arbeitsplatzbewertungs- und Klassifizierungssysteme umfassen.«
Der Beschluss des Parlaments sieht außerdem vor, »dass Beschäftigte und deren Vertreterinnen und Vertreter das Recht haben sollten, klare und vollständige Informationen über das individuelle und durchschnittliche Lohnniveau, aufgeschlüsselt nach Geschlecht, zu erhalten. Die Abgeordneten schlagen außerdem vor, Geheimhaltungsklauseln zu verbieten, die den Angestellten verbieten würden, Informationen über ihren Lohn offenzulegen oder Informationen über die Entlohnung von Beschäftigten der eigenen oder einer anderen Kategorie zu verlangen.« Und weiter heißt es dort: »Die Abgeordneten bekräftigen den Vorschlag der Kommission, die Beweislast in Lohnfragen umzukehren. In Fällen, in denen eine angestellte Person der Meinung ist, dass der Grundsatz des gleichen Entgelts nicht angewandt wurde, und den Fall vor Gericht bringt, sollte die nationale Gesetzgebung den Arbeitgeber verpflichten, zu beweisen, dass keine Diskriminierung stattgefunden hat.«