Wenn untere Richter gegen obere Richter rebellieren und die dann von den Richtern noch weiter oben runtergeholt werden: Sachgrundlose Befristungen und das Bundesverfassungsgericht

Eigentlich ist es ganz einfach: Es gibt befristete Arbeitsverträge in zwei Varianten. Der „Normalfall“ einer Befristung wäre beispielsweise der Tatbestand, dass eine Mitarbeiterin in die Elternzeit geht und für den Zeitraum, in dem sie ausfällt, wird ein anderer Arbeitnehmer befristet eingestellt, denn nach Ablauf der Elternzeit hat die zeitweilig ausgestiegene Mitarbeiterin einen Anspruch auf Rückkehr in das Unternehmen und der Vertretungsbedarf entfällt wieder. So eine Befristung wäre eine „mit Sachgrund“. Aber es gibt auch noch eine andere Möglichkeit und die stand in den vergangenen Monaten im Mittelpunkt der öffentlichen Debatte: die „sachgrundlosen Befristungen“. Die kann man nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) bislang bis zu einer Dauer von zwei Jahren machen, innerhalb dieser zwei Jahre ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung möglich, so der § 14 Abs. 2 TzBfG. Dann ist aber Schluss, denn dem Gesetz kann man entnehmen: »Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.«

Nun sollte man meinen, dass das eindeutiger nicht formuliert werden kann. Und dass man darüber nicht weiter diskutieren muss.

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Nur die Harten kommen in den Garten der Deutschen Post. Über ein „Entfristungskonzept“ und eine in Teilen verlogene, ansonsten verkürzte Debatte

Blöd gelaufen für die Deutsche Post in Zeiten, in denen es sowieso eine kontroverse Debatte über Sinn und Unsinn befristeter Arbeitsverträge gibt und darunter vor allem der sachgrundlosen Befristungen. Da selektiert man das Personal beim Übergang von einer befristeten in eine entfristete Beschäftigung und die Kriterien werden der Öffentlichkeit in zahlreichen Presseberichten serviert. Und dann kommt so was dabei raus: Post: Entfristung von Arbeitsverträgen abhängig von Krankheitstagen. Darin findet man diese Hinweise:

»Niederlassungsleiter (haben) von der Konzernspitze ein sogenanntes Entfristungskonzept erhalten, an dass sie sich halten sollen. Darin heißt es demnach, dass Mitarbeiter in zwei Jahren nicht häufiger als sechsmal krank gewesen sein dürfen beziehungsweise nicht mehr als 20 Krankheitstage angehäuft haben.
Weiter schreibe die Post vor, dass der Mitarbeiter „höchstens zwei selbstverschuldete Kfz-Unfälle mit einem maximalen Schaden von 5000 Euro“ verursachen darf. Zudem dürfen Postboten in drei Monaten nicht mehr als 30 Stunden länger für ihre Touren gebraucht haben als vorgesehen.«

Die Deutsche Post selbst spricht von einer „verantwortungsbewussten“ Entfristungspolitik, außerdem bewege man sich im geltenden rechtlichen Rahmen. Über den ersten Punkt kann man sich trefflich streiten, der zweite Aspekt stimmt – wenn denn der Betriebsrat dem Konzept zugestimmt hat, so die Einschätzung von Arbeitsrechtlern. An anderer Stelle wird aus der Post berichtet, die „Arbeitnehmerseite sei mit im Boot“ – die Betriebsräte hätten den grundlegenden Kriterienkatalog abgesegnet.

Zur Einordnung der Dimensionen: »Innerhalb des letzten Jahres habe die Post rund 9.000 befristete Arbeitsverhältnisse in unbefristete überführt. Wie viele Mitarbeiter insgesamt befristete Verträge haben, wollte der Konzern auf Anfrage nicht mitteilen.«

Im Grunde steht das „Entfristungskonzept“ der Post, das nun an die Öffentlichkeit gespült worden ist, stellvertretend zum einen für die Nutzung der bestehenden rechtlichen Möglichkeit, sachgrundlos und (noch) mehrmals einen Arbeitsvertrag (noch) zwei Jahre lang zu befristen, als verlängerte Probezeit, in der man einen neuen Beschäftigten lange genug testen und ausprobieren kann, bevor man ihn dann vielleicht unbefristet übernimmt. Die gesetzliche Probezeit von sechs Monaten kann so ganz erheblich erweitert werden und zugleich kann man davon ausgehen, dass sich die Beschäftigten in der Zeit ganz besonders anstrengen werden, wenn in die Option einer Entfristung in Aussicht gestellt wird. Zum anderen kann man sich betriebswirtschaftlich gesehen von identifizierten „Minderleistern“ rechtzeitig wieder trennen. Das Konzept der Post setzt dabei die Schwerpunkte auf Krankheitsausfälle (die in den ersten sechs Wochen den betrieblich unangenehmen Fall der Lohnfortzahlung auslösen) sowie die Leistung im engeren Sinne (zum einen die Schäden am Fuhrpark wie auch der Zeitbedarf für die Erbringung der Arbeitsleistung).

Und es ist nicht so, dass sich die Post versteckt. So wird ein Sprecher der Deutschen Post mit diesen Worten zitiert: „Man hat als Arbeitgeber ein ganz gutes Gefühl dafür, ob jemand von seiner Arbeitseinstellung dazu neigt, Krankheit anzumelden, obwohl man weiß, dass der kerngesund ist.“ Wenn aber ein Zusteller etwa nach einem Unfall öfter zum Arzt müsste, habe man dafür Verständnis. Also angeblich.

Und das Unternehmen bekommt durchaus Schützenhilfe von außen – so beispielsweise von Michael Henn, Fachanwalt für Arbeitsrecht in Stuttgart und Präsident des Verbands deutscher Arbeitsrechtsanwälte, der in dem Interview unter der Überschrift „Geschwindigkeit und Unfallfreiheit sind legitime Kriterien“so zitiert wird:

»… ich persönlich kann die Aufregung gerade auch nicht ganz nachvollziehen. Die Idee hinter den Kriterien, die Arbeitsqualität zu messen, ist nicht nur legal, sondern für mein Empfinden auch moralisch vertretbar. Wie sinnvoll zum Beispiel die konkrete 30-Stunden-Regel der Post ist, kann ich zwar nicht beurteilen. Aber bei Zustellern sind Geschwindigkeit und Unfallfreiheit für mich legitime Kriterien, um die Arbeitsqualität zu messen und über eine Übernahme zu entscheiden.«

Gewisse Zweifel lässt er bei der Krankheitsdimension erkennen, nicht hinsichtlich der grundsätzlichen Eignung als Selektionskriterium, sondern aufgrund der konkreten Operationalisierung: »Die Post schreibt pauschal: Beschäftigte sollen nicht mehr als 20 Krankheitstage in zwei Jahren haben. Da ist keine Rede von Arbeitsunfällen. Was ist aber zum Beispiel, wenn ein Mitarbeiter durch einen solchen Arbeitsunfall krank wird und länger ausfällt? Wird das auch eingerechnet in diese 20 Krankheitstage? Das wäre meiner Meinung nach ein unfaires Kriterium … Aber: Wenn jemand jede dritte Woche montags einen Schnupfen hat, erscheint es mir legitim, als Arbeitgeber darüber nachzudenken, ob man diese Person weiterbeschäftigen will.«

Bastian Benrath hat in seinem Artikel Postboten dürfen nur unterdurchschnittlich oft krank sein folgende Frage aufgeworfen: Wie oft werden Menschen im Jahr durchschnittlich krank? Und wie steht diese Zahl im Verhältnis zu den Vorgaben der Post?

»Nach Zahlen des Bundesgesundheitsministeriums häuften die gesetzlich versicherten Arbeitnehmer in Deutschland im Jahr 2016 insgesamt mehr als 561 Millionen Fehltage an, an denen sie krankgeschrieben waren. Teilt man das durch knapp 38,5 Millionen arbeitende Mitglieder der gesetzlichen Krankenkassen (also ohne Rentner und mitversicherte Familienangehörige), kommt man auf gerundet 14,62 Arbeitstage, die ein gesetzlich Versicherter im Durchschnitt krankgeschrieben war.

Die Zahl ist ein Durchschnittswert, wird also von Einzelnen, die lange krank geschrieben waren, nach oben verzerrt. Andererseits sind darin aber auch nur Fehltage einbezogen, die Beschäftigte krankgeschrieben waren – einzelne, an denen sie sich ohne Attest krankgemeldet haben, kommen hinzu.

Die Post verlangt in zwei Jahren nicht mehr als 20 Krankheitstage – was maximal zehn Krankheitstagen im Jahr entspricht. Das heißt: Die Post verlangt von ihren Mitarbeitern, unterdurchschnittlich oft krank zu sein.«

»Die Argumente der Post werden noch ein wenig dünner, wenn man sich Statistiken für einzelne Krankenkassen oder Berufsgruppen anschaut, die allesamt über dem errechneten Durchschnitt liegen: Barmer-Versicherte in Sachsen waren im vergangenen Jahr durchschnittlich 19 Tage krank, Handwerker in Thüringen 21,4 Tage. Berliner Polizisten fehlten im Jahr 2016 sogar durchschnittlich 49 Kalendertage – was in etwa 35 Arbeitstagen entspricht.«

Die kritischen Reaktionen auf das Entfristungskonzept der Post vor allem aus der Politik ließen nicht lange auf sich warten, wie beispielsweise Kristiana Ludwig in ihrem Artikel Krank sein bei der Post? Besser nicht berichtet: Der arbeitsmarktpolitische Sprecher der Union, Peter Weiß, kritisiert die Kriterien der Post. „Ich finde, einer modernen Personalführung ist das nicht würdig“. Und die Grünen-Sprecherin für Arbeitnehmerrechte, Beate Müller-Gemmeke, wird mit dieser Bewertung zitiert: „Diese Kriterien sind völlig menschenverachtend und sittenwidrig, und das bei einem Unternehmen, an dem die Bundesrepublik Deutschland beteiligt ist“.

Der letzte Punkt verweist auf diesen Tatbestand: Die Deutsche Post ist eine Aktiengesellschaft. Der Bund hält über die staatseigene KfW Bankengruppe rund 20,6 Prozent der Aktien und ist damit größer Einzelaktionär. Und von dieser Seite kam auch eine Reaktion:

»Bundesfinanzminister Scholz will den Einfluss des Bundes auf das Unternehmen nutzen und diese umstrittene Einstellungspraxis ändern. „Diejenigen, die für uns im Aufsichtsrat sitzen, haben sich vorgenommen, darauf zu reagieren“, sagte Bundesfinanzminister Olaf Scholz … in der ARD-Sendung „Anne Will“. Die Einstellungspraxis der Deutschen Post sei „nicht in Ordnung“. Die befristete Beschäftigung müsse zurückgedrängt werden – „bei diesem Unternehmen genauso wie bei anderen“.«

Man kann an dieser Stelle irritiert zur Kenntnis nehmen, dass in anderen Zusammenhängen die Bundesregierung als Anteilseigner von Unternehmen immer darauf hinweist, man würde sich gerade nicht in operative Angelegenheiten der Unternehmen einmischen. Aber das sei hier mal dahingestellt.

Da ist sie also wieder – die seit dem letzten Bundestagswahlkampf im vergangenen Jahr intensiv geführte Debatte über befristete Beschäftigung, vor allem über die sachgrundlosen Befristungen. Vgl. dazu bereits vom 23. Februar 2017 den Beitrag Die befristeten Arbeitsverträge zwischen Schreckensszenario, systemischer Notwendigkeit und Instrumentalisierung im Kontext einer verunsicherten Gesellschaft oder am 15. Juni 2017 der Beitrag Nicht nur Gewerkschaften sind gegen sachgrundlos befristete Arbeitsverträge. Zugleich werden sie gerne in Anspruch genommen.

Nun wird sich der eine oder andere in diesen hektischen Zeiten erinnern, dass das Thema sachgrundlose Befristungen doch sowieso gesetzgeberisch angegangen werden soll, folgt man den Vereinbarungen im Koalitionsvertrag. Genau, über die dabei gezeugte und höchst komplizierte Kompromissgeburt wurde hier am 20. Februar 2018 in diesem Beitrag berichtet: Die beabsichtigte Einschränkung der sachgrundlosen Befristung und das ewige Dilemma mit den Schwellenwerten.

Es soll jetzt hier auch nicht weiter eingegangen werden auf die Befristungssünden, die gerade im öffentlichen Dienst zu beobachten sind und die als Befristungen mit Sachgrund nur marginal von den geplanten Restriktionen im Befristungsrecht betroffen sein werden.

Hier soll stattdessen der Blick gelenkt werden auf die Entstehungsgeschichte der sachgrundlosen Befristungen als Instrument im Arbeitsrecht, denn das ist noch gar nicht so alt und außerdem war es eingebettet in einen ganz bestimmten Kontext, der heute vergessen scheint. Von entscheidender Bedeutung ist hierbei das Jahr 1985 und die damaligen Arbeitsmarktprobleme, die im „Beschäftigungsförderungsgesetz“ aufgegriffen wurden. Bis dahin waren Befristungen, die über die Probezeit hinausgingen, nur zulässig, wenn ein besonderer sachlicher Grund vorlag. Mit dem neuen Gesetz konnten Arbeitslose zunächst bis zu einem Jahr befristet eingestellt werden. Die Regelung war zunächst bis 1991 befristet, doch wurde es immer wieder verlängert und in den folgenden Jahren wurden die Möglichkeiten der Befristung zudem erweitert. Und zwar befristet ohne irgendeinen Sachgrund. „Für einen Arbeitsuchenden ist eine – wenn auch zunächst nur befristete – Arbeit besser als gar keine Arbeit“, so stand es im Gesetzentwurf zum sogenannten Beschäftigungsförderungsgesetz von 1985.

Man muss das gerade heute wieder in Erinnerung rufen: Die Einführung der Möglichkeit, für einen über die auch damals generell vorhandene gesetzliche Probezeit hinausreichenden Zeitraum von anfangs 18 Monate einen Arbeitnehmer befristet einzustellen, war gebunden an damals Arbeitslose. Das muss im Kontext der damaligen (und heute immer wieder gerne aufgewärmten) Debatte über die angeblichen Restriktionen des deutschen Kündigungsschutzrechts gesehen und eingeordnet werden, dem damals der Vorwurf gemacht wurde, er führe dazu, dass die Unternehmen lieber von einer Einstellung eines Arbeitslosen absehen, weil sie den dann „nicht mehr los werden können“. Das wurde schon damals kritisch diskutiert. Aber offensichtlich ging es mit der Ermöglichung einer sachgrundlosen Befristung darum, (angebliche) Einstellungshürden für Arbeitslose zu beseitigen. Über Sinn und Unsinn kann man streiten, aber es läßt sich zweierlei daraus lernen: Im Laufe der Zeit hat sich diese anfangs spezifische Maßnahme generalisiert und wurde zeitlich und personenbezogen ausgedehnt. Und zum anderen ging es auch am Anfang darum, den Arbeitgebern die Option zu eröffnen, Arbeitnehmer weit über die gesetzliche Probezeit „auszuprobieren“ und sich dann die „besten“ Kandidaten herauszusuchen bzw. die „Risikofälle“ ohne möglich kündigungsschutzrechtliche Komplikationen wieder abzustoßen. Genau das macht die Deutsche Post heute auch. Und übrigens der Staat auch. Man denke nur an die Gesundheitsprüfungen vor einer Verbeamtung.

Die eigentlich zu diskutierende Frage wäre also die nach Sinn und Unsinn der Möglichkeit, eine gesetzliche Probezeit erheblich zu verlängern und in dieser Zeit alle Neueinstellungen auf Herz und Nieren zu prüfen. Wohlgemerkt, alle Neueinstellungen, nicht nur die von Arbeitnehmern. Die Frage lässt sich natürlich ganz unterschiedlich beantworten, je nach Interessen und ideologischem Standpunkt. Der Gesetzgeber scheint sich schon entschieden zu haben: Man will die sachgrundlosen Befristungen nicht abschaffen und zugleich will man den Gegnern entgegenkommen, in dem man die Inanspruchnahme einschränkt mit wieder einmal nicht einfachen Regeln und Schwellenwerten. Nicht Fisch, nicht Fleisch, wieder einmal.

Die beabsichtigte Einschränkung der sachgrundlosen Befristung und das ewige Dilemma mit den Schwellenwerten

Nun ist sie also angelaufen, die Befragung der SPD-Mitglieder zum Koalitionsvertrag mit den Unionsparteien. Daumen hoch oder runter – wir werden sehen, wie das ausgeht. Die Abstimmungsunterlagen an die stimmberechtigten Mitglieder wurden verschickt mit einem dreiseitigen Werbeflyer für die Große Koalition, von den Positionen der „NoGroKo“-Vertreter findet man – nichts.

Man versucht jetzt natürlich, die vielen angeblichen oder tatsächlichen Vorteile einer GroKo neu aus Sicht der Verhandler und der Parteispitze darzustellen und ein wichtiger Punkt, der den Unterhändlern auf dem SPD-Parteitag in Bonn mit auf den Weg gegeben wurde, war die Forderung, beim Forderungspunkt Abschaffung der sachgrundlosen Befristung noch eine ordentliche Schippe draufzulegen und das gegenüber der Union auch durchzusetzen.

In der offiziellen Botschaft der Parteiführung heißt es hinsichtlich der „sozialdemokratischen Handschrift“, die man im Entwurf eines Koalitionsvertrages hinterlassen habe: »Das unbefristete Arbeitsverhältnis wird wieder zur Regel: Wir schränken sachgrundlose Befristungen drastisch ein und schaffen endlose Kettenbefristungen ab.« Nun ist das mit der „drastischen Einschränkung“ so eine Sache. Was man erreicht hat in den Verhandlungen mit der Union kommt als ein typischer Kompromiss daher.

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Kommissionitis als Lösungshilfe und Obergrenzen nun auch im Arbeitsrecht. Was der Koalitionsvertrag zum Thema befristete Arbeitsverträge sagt

Am 7. Februar 2018 wurde der Entwurf eines Koalitionsvertrages für die im Geburtskanal steckende Große Koalition veröffentlicht – zeitgleich auch die vereinbarte Verteilung der Ministerien und Namen dazu, was „natürlich“ dazu führt, dass sich ganz viele auf dieses Thema gestürzt haben. Schulz will Gabriel aus dem Außenministerium räumen lassen, zugleich will er gemäß der immer noch üblichen Hinterzimmerabsprachen den Parteivorsitz der SPD an Frau Nahles weiterreichen (obgleich er erst vor kurzem als Vorsitzender wiedergewählt worden ist) und das Finanzministerium wird im Tausch mit dem Wirtschaftsministerium von der SPD gekapert mit Olaf Scholz aus Hamburg als neuem Bundesschatullenmeister. Da ist es nur verständlich, wenn die Medien sich auf diese Seite der Angelegenheit begeben, darüber kann man dann wortreich berichten.

Aber waren da nicht noch inhaltliche Fragen offen, die zu Verhandlungen „bis es quietscht“ (O-Ton Nahles) geführt haben, weil der SPD-Bundesparteitag die sozialdemokratischen Unterhändler mit bestimmten Aufträgen nach den Sondierungen zurückgeschickt haben? Was ist bei diesen Quietsch-Verhandlungen denn nun rausgekommen?

Es waren vor allem zwei vor allem politpsychologisch als Symbolthemen zu verstehende Themenfelder, zu denen irgendwas geliefert werden musst:

Zum einen die von der SPD gewünschte Angleichung der für gesetzlich und privat Versicherte unterschiedlichen Ärzte-Vergütungen, nachdem die „Bürgerversicherung“ an der Unionsmauer bereits in den Sondierungsverhandlungen abgeprallt ist (vgl. zu der Grundproblematik die Beiträge Die „Bürgerversicherung“ wurde in den klinischen Tod sondiert. Und nun ein neuer Anlauf über die unterschiedlichen Vergütungswelten der GKV und PKV? vom 27. Januar 2018 sowie Angleichung der Arzthonorare – „Bürgerversicherung“ durch die Hintertür? Die Krankenkassen halten davon gar nichts vom 30. Januar 2018). Das Ergebnis in diesem Bereich folgt bei einem eher zynischen Bewertungsansatz einem (nicht nur) in der Politik bekannten Ausweichmanöver: Wenn Du nicht weiter weißt, dann gründe einen Arbeitskreis. Wenn man positiver gestimmt ist, dann kann man das vor dem Hintergrund, das hier zwei in mehreren Dimensionen völlig unterschiedliche Vergütungssysteme miteinander fusioniert werden sollen, was nicht nur eine kognitiv schwer bis gar nicht lösbare Aufgabe ist, als Hilferuf an Experten verstehen, wie man ein politisches Ziel auch praktisch umsetzen kann. Aber das scheint hier eher eine naive Interpretation zu sein, denn man kann davon ausgehen, dass die Angleichung eben nicht ein gemeinsames Ziel von SPD und Union ist, sondern bei der Union das Bestreben dominiert, die Kuh vom Eis zu bekommen, ohne irgendwelche inhaltliche Zugeständnisse machen zu müssen. Man hat sich vor diesem Hintergrund auf die folgende Regelung verständigt:

»Sowohl die ambulante Honorarordnung in der Gesetzlichen Krankenversicherung (EBM), als auch die Gebührenordnung der Privaten Krankenversicherung (GOÄ) müssen reformiert werden. Deshalb wollen wir ein modernes Vergütungssystem schaffen, das den Versorgungsbedarf der Bevölkerung und den Stand des medizinischen Fortschritts abbildet. Dies bedarf einer sorgfältigen Vorbereitung. Die Bundesregierung wird dazu auf Vorschlag des Bundesgesundheitsministeriums eine wissenschaftliche Kommission einsetzen, die bis Ende 2019 unter Berücksichtigung aller hiermit zusammenhängenden medizinischen, rechtlichen und wirtschaftlichen Fragen Vorschläge vorlegt. Ob diese Vorschläge umgesetzt werden, wird danach entschieden.« (Koalitionsvertrag, 07.02.2018, S. 99).

Das ist eine doppelte Absicherung – zum einen auf der Zeitschiene, denn wenn die Kommission Ende 2019 Vorschläge vorlegt, dann müssen die natürlich in aller Tiefe und Ruhe diskutiert und politisch bewertet werden, so dass selbst bei Annahme einer wie auch immer ausgestalteten Angleichungsmöglichkeit die dann noch vorhandene Zeit der restlichen Legislaturperiode nicht mehr reichen wird, so dass man das „leider“ in die nächste Regierungszeit verschieben muss. Zum anderen hat man aber auch gleich jeden tatsächlichen Änderungen vorgebaut durch die Formulierung: „Ob diese Vorschläge umgesetzt werden, wird danach entschieden.“

Insofern muss man die nunmehr gefundene Kompromissregelung zur Ärzte-Honorierung abbuchen unter dem Stichwort Kommissionitis – die Abbildung verdeutlicht, dass bereits ohne das Honorarthema sechs teils schwergewichtige Kommissionen vereinbart worden sind, in die wichtige Themen outgesourct werden sollen. Nun kommt also die Nr. 7 hinzu. In diesem Fall hat man geliefert, in dem man Zeit gekauft hat, einer Entscheidung auszuweichen oder das Thema am ausgestreckten Arm verhungern zu lassen. Es geht, um nicht nicht missverstanden zu werden, nicht immer bei der Beauftragung von Kommissionen um solche „niederen“ Motive, denn „echte“, also nach Sachverstand zusammengesetzte Kommissionen können bei sehr komplexen und/oder fundamentalen Fragestellungen eine wertvolle Hilfe für die sein, die Entscheidungen treffen müssen. Man darf aber im hier relevanten Fall gehörig daran zweifeln, dass es um so einen Ansatz geht. Das Thema sollte abgeräumt werden, ohne der Sozialdemokratie offen sagen zu müssen, dass da mit der Union nichts gehen wird. „Verfahrenstechnische Neutralisierung“, so kann man das vielleicht zusammenfassen.

Und die befristeten Arbeitsverträge? Hier war die Ausgangslage so, dass der Auftrag an die SPD-Verhandler aus den eigenen Reihen lautete: Abschaffung der sachgrundlosen Befristung im Arbeitsrecht über den Koalitionsvertrag vereinbaren.

Nun kann man trefflich darüber streiten, ob dieses Ziel an sich überhaupt vernünftig war und ist. Das wurde hier schon in mehreren Beiträgen ausführlich erörtert. So am 11. Dezember 2017 unter der Überschrift Immer mehr befristet Beschäftigte? Kommt (nicht nur) darauf an, wie man zählt. Noch komplizierter wird es bei der Frage, ob und was man tun kann oder bereits am 15. Juni 2017: Nicht nur Gewerkschaften sind gegen sachgrundlos befristete Arbeitsverträge. Zugleich werden sie gerne in Anspruch genommen.

Aber man hat sich auf die sachgrundlos befristeten Arbeitsverträge eingeschossen und – das muss man der Vollständigkeit halber hier erwähnen – die SPD stand nicht alleine mit ihrer Forderung, sondern sie wurde dabei unterstützt vom Arbeitnehmerflügel der Union, der CDA. So konnte man dem Artikel CDU-Arbeitnehmer schwenken auf SPD-Kurs entnehmen, wo der Bundesvize der Christlich-Demokratischen Arbeitnehmerschaft (CDA), Christian Bäumler, in den Zeugenstand gerufen wird: »Wie die Sozialdemokraten plädiert auch Bäumler für die Abschaffung der sachgrundlosen Befristung im Arbeitsrecht … Der CDA-Vize erinnerte daran, dass sich die CDU in ihrem Wahlprogramm gegen den Missbrauch von befristeten Arbeitsverträgen ausgesprochen habe. Wer keinen unbefristeten Arbeitsvertrag habe, könne kein Wohneigentum erwerben, nicht einmal ein Autokauf auf Kredit komme in Betracht, gab Bäumler zu bedenken. „In der Phase der Familiengründung brauchen junge Menschen Stabilität“, betonte er.«

Und angeblich hat man sich gerade in der Endphase der Koalitionsverhandlungen vor allem an der Befristungsproblematik verbissen. Nun aber liegt mit dem Koalitionsvertrag das Ergebnis dieser Auseinandersetzung vor – die hier relevanten Passagen dazu aus dem Koalitionsvertrag sind in der Abbildung am Anfang dieses Beitrags dokumentiert.

Die SPD hat sich mit ihrer Forderung nicht durchsetzen können – die sachgrundlose Befristung von Arbeitsverhältnissen bleibt als Instrument im Arbeitsrecht bestehen. Aber ihre Inanspruchnahmemöglichkeit wird zum einen begrenzt und zum anderen sieht die nun gefundene Regelung auch Eingriffe bei den Befristungen mit einem Sachgrund vor.

Für die sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnissen sind zwei Restriktionen vorgesehen:

  • Zum einen wird die maximal zulässige Befristungsdauer von 24 auf 18 Monate abgesenkt und zum anderen darf man dann innerhalb dieses Zeitraums nur noch einmal eine Verlängerung vornehmen statt einer bislang möglichen dreimaligen Verlängerung. 
  • Zum anderen wird eine Obergrenze eingeführt – für bestimmte Unternehmen, wobei das Fallbeil der Begrenzung fällt in Abhängigkeit von einem Schwellenwert, der an die Beschäftigtenzahl des Unternehmens gebunden wird. In Zukunft müssen wir bei Umsetzung der Vereinbarung unterscheiden zwischen Unternehmen bis und über 75 Beschäftigte. Unternehmen bis zu 75 Beschäftigte können weiter theoretisch so viele sachgrundlos befristet einstellen wie sie wollen, das aber wird den Unternehmen mit mehr als 75 Beschäftigten dann verwehrt. Für sie soll eine Obergrenze von maximal 2,5 Prozent der Beschäftigten gelten. Das löst sogleich spannende Rechenfragen aus: Bei einem Unternehmen mit 76 Beschäftigten liegt die Grenze von maximal 2,5 Prozent bei 1,9 Beschäftigten. Was heißt das jetzt praktisch? Eigentlich, wenn man das „maximal“ berücksichtigt, dürfte nur ein Mitarbeiter sachgrundlos befristet sein, weil 1,9 eben unter 2 liegt. Unabhängig von solchen Denksportaufgaben kann man natürlich die Frage aufwerfen, warum wird diese durchaus harte Grenze (vorher kann man so viel sachgrundlos befristen wie man will, darüber aber nur maximal 2, 5 Prozent) bei 75 Beschäftigten gezogen? Man sollte lieber nicht nach einem auch nur annähernd sachlogischen Grund fragen. Aber die Frage aufwerfen muss man dann schon vor dem Hintergrund dieser Zielbestimmung, die der Neuregelung vorangestellt wird: „Wir wollen den Missbrauch bei den Befristungen abschaffen“. Gut gebrüllt, aber ist es kein Missbrauch, wenn in Unternehmen mit beispielsweise 60 Beschäftigten jede Neueinstellung sachgrundlos befristet vorgenommen wird? Und was machen wir mit der Vorhersage, dass ein Teil der Arbeitgeber gerade angesichts der nun beschlossenen Restriktionen zu den üblichen Umgehungsstrategien greifen und stattdessen mit Sachgrund befristen? Das ist zwar anstrengender als die sachgrundlose Befristung (deshalb haben ja auch viele Unternehmen trotz des Vorliegens eines Sachgrundes zu der anderen Variante gegriffen), aber wenn es sein muss, dann weicht man eben in dieses Feld aus.

Und auch das immer wieder in der Öffentlichkeit thematisierte und skandalisierte Problem jahrelanger Kettenbefristungen wird von den Großkoalitionären adressiert. Dabei musste man erkennen, dass die von den Kritikern immer wieder gerne genannten Beispiele von Kettenbefristungen eben kein originäres Problem der sachgrundlosen Befristungen ist, denn die sind bislang auf 24 Monate gedeckelt, sondern sie sind ein Problem der Befristungen mit einem Sachgrund (vgl. dazu die Kriterien im § 14 TzBfG).
Also bekommen wir auch in diesem Bereich eine weitere Obergrenze, konkret eine von fünf Jahren. Denn in Zukunft sollen Befristungen dann unzulässig sein, wenn die Gesamtdauer der Arbeitsverhältnisse bei einem Arbeitgeber fünf oder mehr Jahre beträgt. Dann ist Schluss, selbst wenn der konkrete und im § 14 Abs. 1 TzBfG normierte zulässige Sachgrund (weiterhin) vorhanden wäre.

Das schafft sofort Anschlussprobleme, die einer Regelung bedürfen. So kann man dem Koalitionsvertrag, der (nicht nur) an dieser Stelle einer mehr als anspruchsvollen Bedienungsanleitung für das Abfassen von Referentenentwürfen im Gesetzgebungsverfahren gleicht, entnehmen, dass auf die Gesamtdauer von fünf Jahren auch vorherige Entleihungen des Arbeitnehmers in dem Unternehmen angerechnet werden müssen. Man könnte an dieser Stelle natürlich sogleich die grundsätzliche Anschlussfrage aufwerfen, warum man dann nicht die Leiharbeit insgesamt in Frage gestellt hat (wenn es um die Abschaffung von Missbrauch geht), aber auch das lassen wir hier.

Gleichzeitig fängt man sofort wieder an mit Ausnahmeregelungen von der neuen Obergrenze – so formuliert der Koalitionsvertrag, dass man sich einig sei, „dass eine Ausnahmeregelung für den Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Nr. 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz wegen der Eigenart des Arbeitsverhältnisses (Künstler, Fußballer) zu treffen ist“.

Das bedeutet: Auch in Zukunft will man solche Fälle nicht gesetzgeberisch ausschließen: »Der aus der Krimiserie „Der Alte“ bekannte Schauspieler Sanoussi-Bliss verkörperte in knapp 170 Folgen über rund 18 Jahre Oberkommissar Axel Richter. Die im ZDF ausgestrahlte Sendung wurde von einer Produktionsfirma im Auftrag des ZDF produziert, mit der Sanoussi-Bliss jeweils pro Folge gesonderte, sogenannte „Mitarbeiter-Verträge“ beziehungsweise „Schauspielverträge“ abschloss. Im September 2014 informierte der Redaktionsleiter des ZDF Sanoussi-Bliss mündlich, dass sein Engagement für die Krimiserie nach zwei noch ausstehenden Folgen (Nr. 391: „Blutige Spur“ und Nr. 392: „Alpenglühen“) enden werde.« Dagegen hat der Schauspieler geklagt – und vor kurzem letztinstanzlich vor dem Bundesarbeitsgericht verloren. Vgl. hierzu den Beitrag von Michael Fuhlrott: Kom­missar Richter muss gehen. Die beklagte Produktionsfirma bezog sich explizit auf eine Befristung aufgrund der Eigenart der Arbeitsleistung gem. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG, die sei hier auch sachlich gerechtfertigt. Und um ganz sicher zu gehen hat man dann auch noch die grundgesetzlich geschützte Kunst- und Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3 Grundgesetz (GG) ins Feld geführt. Das BAG hat dann im vergangenen Jahr die besondere Art der Arbeitsleistung, die nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG zulässigerweise befristet erfolgen dürfe, auf der Grundlage des derzeit noch bestehenden Rechts bestätigt. Hinzu, so das BAG, komme sogar eine Befristung gem. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG zusätzlich in Betracht, da der betriebliche Bedarf an den Leistungen des Klägers nur vorübergehend bestanden habe. Die beklagte Firma habe schließlich vom ZDF jeweils nur isoliert Aufträge für einzelne Folgen erhalten und nach Abproduktion einer Folge auf die Beauftragung mit der nächsten Folge warten müssen.

Und nicht nur Künstler haben sich eine Abfuhr beim Bundesarbeitsgericht geholt in Fragen befristeter Arbeitsverträge – auch die explizit im Koalitionsvertrag angesprochenen Fußballer. Vgl. hierzu aus dem Januar 2018 Torwart Heinz Müller verliert Prozess vor Bundesarbeitsgericht: »Fußballprofis verdienen oft Millionen und sind doch prekär beschäftigt, mit Fristverträgen. Der frühere Bundesligatorwart Heinz Müller hatte deshalb geklagt – ohne Erfolg.«

Fazit: Die SPD hat nicht das bekommen, was sie wollte – eine Abschaffung der sachgrundlosen Befristung, auch nicht eine Rückkehr zum Grundgedanken dieses Instruments, das 1985 mit dem damaligen „Beschäftigungsförderungsgesetz“ als eine Möglichkeit, vorher Arbeitslose für 12 Monate „auszuprobieren“ um Einstellungshürden zu verringern, eingeführt worden ist, sich zwischenzeitlich aber auf alle Arbeitnehmer „verselbständigt“ hat.

Aber sie hat Korrekturen bekommen, die als eine graduelle Re-Regulierung gedeutet werden können, also eine zeitliche und für einen Teil der Unternehmen auch eine mengenmäßige Begrenzung der Inanspruchnahme der sachgrundlosen Befristungen sowie bei denen mit Sachgrund eine Obergrenze der Inanspruchnahme hinsichtlich der Gesamtdauer.

Das alles macht das sowieso schon komplexe Arbeitsrecht noch komplexer und wirft zwangsläufig zahlreiche Abgrenzungsfragen auf. Von Gerechtigkeitsfragen ganz zu schweigen. Aber das Signal sollte sein – wir tun was. Denn noch müssen die SPD-Mitglieder über den Koalitionsvertrag abstimmen und erst wenn diese Hürde genommen ist, kann regiert werden.